Eine Ersatzvornahme vor der Abnahme ist nach § 637 BGB grundsätzlich ausgeschlossen. Mängelrechte des Bestellers nach § 634 BGB, darunter die Selbstvornahme und der Kostenvorschussanspruch, entstehen erst mit der Abnahme des Werks. Der Bundesgerichtshof hat diese Regel in mehreren Entscheidungen bestätigt.
Ausnahmsweise kann ein Anspruch auf Ersatzvornahmekosten oder Kostenvorschuss auch vor Abnahme bestehen, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Das setzt voraus, dass der Besteller die Nacherfüllung endgültig ablehnt oder den Werkvertrag kündigt und damit klarstellt, dass er keine weitere Zusammenarbeit mit dem Auftragnehmer will.
Wer diese Voraussetzungen nicht sorgfältig prüft, riskiert, Kosten einer Ersatzvornahme selbst tragen zu müssen.
Dieser Beitrag ordnet ein, unter welchen Voraussetzungen Ersatzvornahmekosten im Werkvertragsrecht vor der Abnahme zulässig sind und was Auftragnehmer dabei wissen müssen.
Ein Fliesenlegerunternehmen hat in einem Neubau Feuchträume gefliest. Kurz vor der geplanten Abnahme rügt der Auftraggeber einzelne Fugen als mangelhaft und verweigert die Abnahme. Ohne Fristsetzung lässt er die Fugen durch einen anderen Betrieb sanieren und verlangt anschließend Kostenersatz vom Fliesenleger.
Das Fliesenlegerunternehmen bestreitet den Anspruch: Eine Abnahme habe nicht stattgefunden, eine angemessene Nachbesserungsfrist sei ihm nie gesetzt worden. Das Gericht gibt dem Fliesenleger recht. Mangels Abnahme und mangels Abrechnungsverhältnis bestand kein Anspruch auf Selbstvornahmekosten nach § 637 BGB. Ohne die gesetzlichen Ausnahmevoraussetzungen ist die Ersatzvornahme vor Abnahme nicht zulässig.
Die Abnahme als Schlüsselmoment im Werkvertragsrecht
Die Abnahme trennt im Werkvertragsrecht die Phase der Herstellung von der Phase der Gewährleistung. Bis zur Abnahme schuldet der Auftragnehmer nach § 631 BGB die vertragsgemäße Herstellung des Werks. Nach der Abnahme tritt das Mängelrecht des Bestellers an die Stelle des Herstellungsanspruchs. Alle weiteren Fragen, die Auftragnehmer und Besteller im Baurecht und Architektenrecht beschäftigen, hängen in der Praxis häufig an genau diesem Übergang.
Was § 640 BGB zur Abnahme bestimmt
§ 640 BGB (Abnahme)
Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist.
Mit der Abnahme gehen zentrale Rechtsfolgen über: Die Vergütung wird fällig, die Verjährung für Mängelansprüche beginnt zu laufen, und die Beweislast für Mängel kehrt sich um. Solange keine Abnahme vorliegt, befinden sich die Parteien noch im Erfüllungsstadium des Vertrags.
Welche Mängelrechte erst nach der Abnahme entstehen
§ 634 BGB (Rechte des Bestellers bei Mängeln)
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, Nacherfüllung verlangen, den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, von dem Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern sowie Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
Der Bundesgerichtshof hat in Urteilen vom 19. Januar 2017 (Az. VII ZR 301/13 und VII ZR 235/15) klargestellt: Die Rechte aus § 634 Nr. 2 bis Nr. 4 BGB, darunter Selbstvornahme und Schadensersatz, setzen die Abnahme des Werks voraus. Vor der Abnahme existieren diese Gewährleistungsrechte grundsätzlich nicht.
Selbstvornahme nach § 637 BGB: die gesetzliche Grundlage
Das Recht zur Selbstvornahme, also zur Beauftragung eines Dritten mit der Mängelbeseitigung auf Kosten des Auftragnehmers, ist in § 637 BGB geregelt.
§ 637 BGB (Selbstvornahme)
Der Besteller kann nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der dafür erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.
Für den Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB gilt dieselbe Grundvoraussetzung: Er entsteht erst nach der Abnahme. Der Bundesgerichtshof hat dies mit Urteil vom 9. November 2017 (Az. VII ZR 116/15) ausdrücklich bestätigt. Zu den Voraussetzungen der Fristsetzung und Nacherfüllung im Baurecht finden Sie in unserem Beitrag dazu weitere Erläuterungen.
Verlangt ein Besteller Kostenvorschuss für eine geplante Ersatzvornahme, bevor er die Abnahme erklärt und bevor er die Nacherfüllung endgültig abgelehnt hat, begründet das allein noch kein Abrechnungsverhältnis. Der bloße Wunsch nach einem Vorschuss reicht nicht aus, um die Ausnahme zu eröffnen.
Ausnahme: das Abrechnungsverhältnis vor Abnahme
Wann entsteht ein Abrechnungsverhältnis?
Der Bundesgerichtshof hat in den Urteilen vom 19. Januar 2017 (Az. VII ZR 301/13, VII ZR 235/15) und vom 9. November 2017 (Az. VII ZR 116/15) eine Ausnahme anerkannt: Mängelrechte nach § 634 Nr. 2 bis Nr. 4 BGB können auch vor Abnahme geltend gemacht werden, wenn das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist.
Ein Abrechnungsverhältnis liegt vor, wenn:
- ◆der Besteller die Nacherfüllung durch den Auftragnehmer endgültig ablehnt und keine weitere Zusammenarbeit mehr will,
- ◆oder der Werkvertrag gekündigt wurde und die Parteien nur noch über Vergütung und gegenseitige Ansprüche streiten.
In diesem Stadium stehen sich die Parteien nicht mehr als Hersteller und Auftraggeber gegenüber, sondern rechnen ihre wechselseitigen Ansprüche ab. Erst dann kann der Besteller ausnahmsweise Ersatzvornahmekosten oder Kostenvorschuss auch ohne formelle Abnahme geltend machen.
Wie muss die endgültige Ablehnung erklärt werden?
Eine ausreichend klare Erklärung, dass der Besteller mit dem Auftragnehmer nicht weiter zusammenarbeiten will, ist notwendig. Eine unklare Kommunikation oder bloßes Stillschweigen genügt nicht. Aus dem Schriftwechsel muss erkennbar sein, dass eine Fortsetzung der vertraglichen Zusammenarbeit ausgeschlossen ist.
Wer als Auftragnehmer eine Kündigungserklärung oder eine endgültige Ablehnung der Nacherfüllung erhält, sollte unverzüglich prüfen, ob die Voraussetzungen hierfür tatsächlich vorliegen. Die Kündigung eröffnet dem Besteller den Weg zu Mängelrechten vor Abnahme, kann aber zugleich eigene Vergütungsansprüche des Auftragnehmers berühren. Eine voreilige Hinnahme ohne Widerspruch kann die eigene Position erheblich schwächen.
Voraussetzungen der Ersatzvornahme im Überblick
Damit eine Ersatzvornahme nach § 637 BGB zulässig ist, müssen im Regelfall folgende Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein:
1. Das Werk ist mangelhaft im Sinne von § 633 BGB. 2. Die Abnahme ist erfolgt, oder es liegt ausnahmsweise ein Abrechnungsverhältnis vor. 3. Der Besteller hat dem Auftragnehmer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt. 4. Die Frist ist abgelaufen, ohne dass der Auftragnehmer den Mangel beseitigt hat, oder der Auftragnehmer hat die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert. 5. Die Kosten der Ersatzvornahme sind erforderlich und durch Rechnungen oder Gutachten nachweisbar.
Beweissicherung und Verjährung
Welche Unterlagen sind entscheidend?
Wer Ersatzvornahmekosten geltend macht oder gegen einen entsprechenden Anspruch vorgeht, muss die Situation belastbar dokumentiert haben. Entscheidend sind:
- ◆der Bauvertrag mit genauen Leistungsbeschreibungen,
- ◆schriftliche Mängelanzeigen mit Datum und Zugangsnachweis,
- ◆die Fristsetzung zur Nacherfüllung mit Fristbeginn und -ablauf,
- ◆Fotos und ggf. Gutachten zur Mangeldokumentation,
- ◆Angebote, Aufträge und Rechnungen der beauftragten Drittfirma,
- ◆Schriftverkehr zur Kündigung oder zur endgültigen Ablehnung der Nacherfüllung.
Welche Verjährungsfristen gelten?
§ 634a BGB (Verjährung der Mängelansprüche)
Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren bei einem Bauwerk in fünf Jahren.
Die Fünf-Jahres-Frist beginnt mit der Abnahme. Bei fehlender Abnahme verschiebt sich der Verjährungsbeginn entsprechend. Das birgt für beide Seiten Risiken: Der Besteller kann seinen Anspruch mangels Abnahme möglicherweise nicht durchsetzen; der Auftragnehmer bleibt länger in der Ungewissheit über mögliche Gegenansprüche.
Fehlt eine förmliche Abnahme, sollten Auftragnehmer prüfen, ob eine konkludente Abnahme eingetreten ist, zum Beispiel durch vorbehaltlose Ingebrauchnahme des Werks oder Zahlung der Schlussrechnung ohne Vorbehalt. Beides kann als Abnahme gewertet werden und löst dieselben Rechtsfolgen aus wie eine ausdrückliche Abnahmeerklärung.
Ergänzende Hinweise zu Vergütungsansprüchen bei verweigerter Abnahme finden Sie im Beitrag Werklohn trotz verweigerter Abnahme.
Typische Fehler und ihre Folgen
Abnahme ohne Vorbehalt trotz erkennbarer Mängel
Nimmt der Besteller das Werk trotz bekannter Mängel ohne ausdrücklichen Vorbehalt ab, verliert er nach der Rechtsprechung grundsätzlich den Anspruch auf Nacherfüllung und Selbstvornahme. Nur ein Schadensersatzanspruch bleibt in diesem Fall möglich. Abnahmeprotokolle mit konkreten schriftlichen Vorbehalten sind deshalb unverzichtbar.
Ersatzvornahme ohne angemessene Fristsetzung
Wer Mängel ohne vorherige Fristsetzung durch Dritte beseitigen lässt, hat keinen Anspruch auf Kostenersatz nach § 637 BGB. Die Fristsetzung ist in der Regel nicht entbehrlich, es sei denn, der Auftragnehmer verweigert die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig.
Kostenvorschuss fordern, ohne das Abrechnungsverhältnis herzustellen
Ein Besteller, der Kostenvorschuss für eine geplante Ersatzvornahme verlangt, ohne die Nacherfüllung endgültig abgelehnt oder den Vertrag gekündigt zu haben, kann diesen Anspruch vor Abnahme nicht durchsetzen. Der bloße Wunsch nach einem Vorschuss reicht nicht aus, um das Abrechnungsverhältnis zu begründen.
Prüfen Sie zunächst, ob eine Abnahme, auch eine konkludente, bereits stattgefunden hat.
Falls keine Abnahme vorliegt: Prüfen Sie, ob ein Abrechnungsverhältnis begründbar ist, zum Beispiel durch Kündigung oder endgültige Ablehnung der Nacherfüllung.
Dokumentieren Sie Mängel schriftlich mit Datum, Fotos und ggf. Sachverständigengutachten.
Setzen Sie eine angemessene Frist zur Nacherfüllung schriftlich mit Zugangsnachweis.
Holen Sie vor der Beauftragung Dritter mindestens zwei Angebote ein, um die Erforderlichkeit der Kosten belegen zu können.
Sichern Sie sämtlichen Schriftverkehr zur Kündigung oder Ablehnung der Nacherfüllung vollständig.
Lassen Sie die eigene rechtliche Position prüfen, bevor Sie die Ersatzvornahme durchführen oder gegen einen entsprechenden Anspruch vorgehen.
Häufige Fragen zur Ersatzvornahme vor Abnahme
Kann ein Besteller Kostenvorschuss verlangen, bevor er die Abnahme erklärt?
Grundsätzlich nicht. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass der Kostenvorschussanspruch nach § 637 Abs. 3 BGB die Abnahme voraussetzt. Ausnahmsweise ist ein Vorschuss vor Abnahme möglich, wenn ein Abrechnungsverhältnis vorliegt, also nach Kündigung des Werkvertrags oder nach endgültiger Ablehnung der Nacherfüllung durch den Besteller.
Reicht die Weigerung des Auftragnehmers, Mängel zu beseitigen, für ein Abrechnungsverhältnis?
Nein, nicht automatisch. Eine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Nacherfüllung durch den Auftragnehmer kann die Fristsetzungspflicht entbehrlich machen. Sie begründet aber allein kein Abrechnungsverhältnis. Dafür muss der Besteller seinerseits die endgültige Ablehnung der weiteren Zusammenarbeit erklären oder den Werkvertrag kündigen.
Was gilt, wenn der Auftraggeber das Werk vor der förmlichen Abnahme bereits nutzt?
Nutzt der Besteller das Werk vor der Abnahme, kann darin unter Umständen eine konkludente Abnahme liegen. Ob das der Fall ist, hängt von den konkreten Umständen ab, insbesondere davon, ob die Nutzung vorbehaltlos erfolgte. Zu den Konsequenzen vorzeitiger Nutzung ohne Abnahme finden Sie Hinweise im Beitrag Werklohn bei Nutzung vor Abnahme.
Welche Folgen hat eine Abnahme ohne Vorbehalt bei bekannten Mängeln?
Der Besteller verliert nach der Rechtsprechung seinen Anspruch auf Nacherfüllung und Selbstvornahme, wenn er das Werk trotz bekannter Mängel ohne ausdrücklichen Vorbehalt abnimmt. Nur ein Schadensersatzanspruch bleibt in diesem Fall bestehen. Bekannte Mängel sollten deshalb im Abnahmeprotokoll stets schriftlich vorbehalten werden.
Wann sollte rechtlicher Rat eingeholt werden?
Sobald absehbar ist, dass eine Seite die Abnahme verweigert oder eine Ersatzvornahme plant, sollte die eigene Position frühzeitig rechtlich geprüft werden. Fehler beim Abrechnungsverhältnis, bei der Fristsetzung oder bei der Dokumentation lassen sich im Nachhinein oft nicht mehr korrigieren.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Ihre baurechtliche Position zur Ersatzvornahme: ob eine Abnahme bereits vorliegt, ob ein Abrechnungsverhältnis begründbar ist und wie Sie Ihre Ansprüche oder Ihre Abwehr rechtlich sauber aufstellen. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
- § 640 BGB (Abnahme)
- § 634 BGB (Rechte des Bestellers bei Mängeln)
- § 637 BGB (Selbstvornahme)
- § 634a BGB (Verjährung der Mängelansprüche)
- § 631 BGB
- § 633 BGB
- VII ZR 116/15
- VII ZR 235/15
- VII ZR 301/13
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt sowie Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmen, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer bei Vertrags-, Mängel- und Vergütungsfragen im privaten Baurecht.