Der Auftraggeber muss die Gewährleistungsbürgschaft freigeben, sobald ihr Sicherungszweck entfallen ist. Das ist der Fall, wenn die vereinbarte oder gesetzliche Gewährleistungsfrist abgelaufen ist und keine durchsetzbaren Mängelansprüche mehr bestehen. Bei BGB-Verträgen verjähren Mängelansprüche an Bauwerken nach fünf Jahren ab Abnahme (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB). Bei VOB/B-Verträgen ist eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach zwei Jahren zurückzugeben (§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B). Über diesen Zeitpunkt hinaus darf der Auftraggeber nur so viel Sicherheit einbehalten, wie ihm noch durchsetzbare Ansprüche zustehen. Ist die Bürgschaft höher, hat er sie zumindest anteilig freizugeben.
Dieser Beitrag ordnet ein, wann der Sicherungszweck einer Gewährleistungsbürgschaft entfällt und welche Schritte den Rückgabeanspruch rechtssicher durchsetzen.
Ein mittelständisches Bauunternehmen hatte eine Gewerbehalle fristgerecht fertiggestellt und abgenommen. Der Auftraggeber hielt eine Gewährleistungsbürgschaft über fünf Prozent der Auftragssumme. Nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist forderte das Unternehmen schriftlich die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde. Der Auftraggeber verwies pauschal auf angeblich noch offene Mängelvorwürfe, ohne konkrete Mängelanzeigen vorweisen zu können. Nach anwaltlicher Prüfung der Abnahmedokumentation und der gesamten Mängelkorrespondenz ließ sich belegen, dass keine durchsetzbaren Ansprüche mehr bestanden. Die Bürgschaft wurde nach schriftlicher Fristsetzung herausgegeben.
Rechtsgrundlage: Wann der Sicherungszweck entfällt
Eine Gewährleistungsbürgschaft sichert die Ansprüche des Auftraggebers wegen Mängeln nach der Abnahme. Ist dieser Sicherungszweck weggefallen, hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde.
§ 634a BGB: Verjährung der Mängelansprüche
Für Bauwerke beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre. Sie beginnt mit der Abnahme des Werkes.
Mit Ablauf dieser Frist, und sofern keine Hemmungs- oder Unterbrechungstatbestände vorliegen, sind Mängelansprüche des Auftraggebers verjährt. Ein Sicherungszweck besteht dann nicht mehr. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26.03.2015, VII ZR 92/14) muss der Auftraggeber die Bürgschaft insoweit freigeben, als zu diesem Zeitpunkt keine durchsetzbaren Gewährleistungsansprüche mehr bestehen. Liegt die Bürgschaft betragsmäßig über dem noch gesicherten Restanspruch, ist eine anteilige Freigabe vorzunehmen.
§ 242 BGB: Treu und Glauben
Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Diese Norm bildet die Grundlage dafür, dass eine Sicherheit zurückzugeben ist, sobald sie nicht mehr benötigt wird.
Bürgschaft auf Zeit: Was § 777 BGB bedeutet
Enthält die Bürgschaftsurkunde eine feste Laufzeit, spricht man von einer Bürgschaft auf Zeit. Für diese gilt eine besondere Regelung.
§ 777 BGB: Bürgschaft auf Zeit
Hat sich der Bürge für eine bestimmte Zeit verbürgt, so wird er nach dem Ablauf der Zeit frei, wenn nicht der Gläubiger die Einziehung der Forderung unverzüglich nach diesem Zeitpunkt betreibt und den Bürgen hiervon unverzüglich benachrichtigt.
Das bedeutet: Betreibt der Auftraggeber die Inanspruchnahme nicht unverzüglich nach Laufzeitende und zeigt er dies dem Bürgen nicht an, verliert er seinen Anspruch gegen den Bürgen. Die Bürgschaft ist damit faktisch wertlos, auch wenn der Auftraggeber die Urkunde noch in den Händen hält.
Sonderfall VOB/B-Vertrag
Bei Verträgen, in denen die VOB/B wirksam einbezogen ist, regelt § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B den Rückgabezeitpunkt ausdrücklich: Eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche ist nach zwei Jahren zurückzugeben, sofern vertraglich nichts Abweichendes vereinbart wurde. Diese Frist läuft ab der Abnahme. Sie ist kürzer als die gesetzliche Verjährungsfrist nach BGB und stellt eine eigenständige Rückgabepflicht dar, unabhängig davon, ob die volle Mängelhaftungsdauer vertraglich länger vereinbart worden ist.
Fristen und Verfahren im Überblick
BGB-Vertrag ohne VOB/B
Mängelansprüche an Bauwerken verjähren fünf Jahre nach der Abnahme (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB). Nach Ablauf dieser Frist, und sofern keine Hemmungstatbestände vorliegen, entfällt der Sicherungszweck vollständig. Die Bürgschaft ist dann in voller Höhe zurückzugeben, wenn keine durchsetzbaren Restansprüche mehr bestehen.
VOB/B-Vertrag
Nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B ist die Sicherheit für Mängelansprüche spätestens nach zwei Jahren zurückzugeben, soweit keine abweichende vertragliche Vereinbarung getroffen wurde. Auftragnehmer sollten prüfen, ob die VOB/B wirksam einbezogen ist und ob der Vertrag die Rückgabefrist abgeändert hat.
Verjährung des Rückgabeanspruchs selbst
Der Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaft unterliegt seinerseits der regelmäßigen Verjährung von drei Jahren (§§ 195, 199 BGB). Die Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Auftragnehmer Kenntnis vom Anspruch und vom Schuldner erlangt hat oder erlangen musste. Das Freigabeverlangen sollte daher nicht dauerhaft aufgeschoben werden.
Was den Freigabezeitpunkt hinausschieben kann
Ein Auftraggeber, der die Bürgschaft über den regulären Rückgabezeitpunkt hinaus einbehalten will, muss darlegen und beweisen, dass ihm noch durchsetzbare Mängelansprüche zustehen. In Betracht kommen insbesondere:
- ◆schriftlich dokumentierte Mängelrügen mit laufenden Nachbesserungsverlangen,
- ◆Verhandlungen über Mängelrechte, die zur Hemmung der Verjährung geführt haben,
- ◆ein anhängiges Klageverfahren oder ein zugestellter Mahnbescheid.
Pauschale Behauptungen ohne Belege rechtfertigen keine Zurückbehaltung der vollen Bürgschaft. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung VII ZR 92/14 klargestellt, dass eine anteilige Freigabe dann zu erfolgen hat, wenn die Bürgschaft den noch gesicherten Betrag übersteigt.
Stehen nur noch einzelne Mängelansprüche im Raum, darf der Auftraggeber nicht die volle Bürgschaft einbehalten. Er ist verpflichtet, den überschießenden Betrag freizugeben. Wer das ignoriert, riskiert, dass der Auftragnehmer die anteilige Freigabe gerichtlich durchsetzt.
Übersicherung durch parallele Sicherheiten
Ein weiterer Konflikt entsteht, wenn neben der Gewährleistungsbürgschaft noch eine Vertragserfüllungsbürgschaft läuft. Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 16.07.2020 (VII ZR 159/19) klargestellt, dass das Zusammentreffen beider Sicherheiten den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen kann, wenn sich die Sicherungszeiträume überschneiden. Nach der Abnahme und Stellung einer eigenständigen Mängelansprüchesicherheit ist die Vertragserfüllungsbürgschaft grundsätzlich zurückzugeben.
Zu einer ähnlichen Übersicherungskonstellation, nämlich dem gleichzeitigen Einbehalt und der zusätzlichen Bürgschaft, finden Sie weitere Informationen im Beitrag Gewährleistungseinbehalt: Auszahlung verweigert.
AGB-Kontrolle von Bürgschaftsmustern
Verpflichtet ein Auftraggeber den Auftragnehmer formularmäßig zur Stellung einer Bürgschaft nach einem vorgegebenen Muster, prüfen Gerichte diese Sicherungsabrede am Maßstab des § 307 BGB.
§ 307 BGB: Inhaltskontrolle von AGB
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Der Bundesgerichtshof hat in der Entscheidung vom 24.10.2017 (XI ZR 600/16) festgestellt, dass eine formularmäßige Sicherungsabrede unwirksam ist, wenn sie den Auftragnehmer zur Stellung einer Bürgschaft mit unzulässigem Inhalt verpflichtet, etwa einem weitgehenden Ausschluss der Aufrechnung auch mit unbestrittenen Forderungen. Wer ein solches Muster unterzeichnet hat, sollte prüfen, ob die Sicherungsabrede insgesamt oder teilweise unwirksam ist.
Was es mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern auf sich hat und wann sie zulässig ist, erklärt der Beitrag Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern prüfen.
Typische Fehler beim Freigabeverlangen
– Bürgschaftsmuster des Auftraggebers werden ungeprüft unterzeichnet, obwohl sie nach § 307 BGB unwirksame Klauseln enthalten.
– Die Abnahme wird nicht schriftlich festgehalten, sodass der Beginn der Gewährleistungsfrist unklar bleibt.
– Mängelkorrespondenz und Gegenschreiben werden nicht archiviert. Im Streit lässt sich dann nicht belegen, dass keine durchsetzbaren Ansprüche mehr bestehen.
– Das Freigabeverlangen wird zu spät gestellt und der eigene Rückgabeanspruch droht zu verjähren.
– Fortlaufende Übersicherung durch Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft über die Abnahme hinaus, entgegen der Entscheidung VII ZR 159/19.
– Einbehalt der vollen Bürgschaft, obwohl nur ein Teilbetrag durch offene Ansprüche gedeckt ist; die anteilige Freigabepflicht wird ignoriert.
– Verwendung veralteter Bürgschaftsmuster aus Vergabehandbüchern ohne Anpassung an die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung.
Abnahmezeitpunkt klären: Abnahmeprotokoll, Abnahmeerklärung oder Abnahmefiktion schriftlich sichern.
Verjährungsfrist bestimmen: Fünf Jahre ab Abnahme nach § 634a BGB oder vertraglich vereinbarte Frist, bei VOB/B-Verträgen § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B prüfen.
Offene Mängelansprüche prüfen: Liegen dokumentierte Mängelrügen, Verjährungshemmungen oder anhängige Verfahren vor?
Sicherungsabrede auf AGB-Konformität prüfen: Enthält das Bürgschaftsmuster Klauseln, die nach § 307 BGB unwirksam sein könnten?
Bürgschaft auf Zeit prüfen: Enthält die Urkunde eine Laufzeitbeschränkung nach § 777 BGB? Ist der Bürge nach Ablauf noch in der Pflicht?
Schriftliches Freigabeverlangen stellen: Mit Hinweis auf Abnahmedatum, Fristablauf und fehlendem Nachweis durchsetzbarer Mängelansprüche, verbunden mit einer klaren Frist zur Urkundenherausgabe.
Reaktion dokumentieren: Jede Weigerung und jede Teilfreigabe schriftlich festhalten.
Bei Weigerung: Leistungsklage auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde oder auf Abgabe einer Freigabeerklärung gegenüber dem Bürgen vorbereiten.
Häufige Fragen
Welche Bedeutung hat die Abnahme für den Freigabezeitpunkt?
Die Abnahme ist der Startpunkt für die Gewährleistungsfrist. Erst ab diesem Zeitpunkt läuft die Verjährung für Mängelansprüche. Ohne schriftlich dokumentierte Abnahme bleibt der Fristbeginn unbestimmt, was Streit über den Freigabezeitpunkt begünstigt. Auftragnehmer sollten daher auf einer klaren, schriftlichen Abnahme bestehen und das Abnahmeprotokoll dauerhaft archivieren.
Was gilt, wenn der Auftraggeber kurz vor Fristablauf Mängel rügt?
Erhebt der Auftraggeber kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist Mängelrügen, kann das die Verjährung hemmen, wenn die Parteien in Verhandlungen eintreten oder der Auftragnehmer Mängel anerkennt. Pauschale Behauptungen ohne Substanz genügen dafür nicht. Entscheidend ist, ob zum Zeitpunkt des Freigabeverlangens noch durchsetzbare Ansprüche bestehen. Mängelrügen sollten schriftlich beantwortet und der gesamte Schriftverkehr lückenlos dokumentiert werden.
Was passiert, wenn der Auftraggeber die Bürgschaft trotz Freigabeanspruch behält?
Verweigert der Auftraggeber die Herausgabe, obwohl kein Sicherungszweck mehr besteht, kann der Auftragnehmer Klage auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde oder auf Abgabe einer Freigabeerklärung gegenüber dem Bürgen erheben. Zuständig sind in der Regel die ordentlichen Gerichte, wegen des Streitwerts häufig das Landgericht. Die Beratung im Baurecht hilft, die Erfolgsaussichten realistisch einzuschätzen und das Vorgehen zu strukturieren.
Wann sollte anwaltliche Prüfung eingeholt werden?
Spätestens dann, wenn der Auftraggeber die Freigabe verweigert oder auf ein Freigabeverlangen nicht reagiert, ist anwaltliche Prüfung geboten. Gleiches gilt, wenn Mängelrügen im Raum stehen, deren Berechtigung unklar ist, wenn die Sicherungsabrede möglicherweise unwirksame Klauseln enthält oder wenn parallele Sicherheiten die eigene Position unübersichtlich machen. Je früher eine rechtliche Einschätzung vorliegt, desto gezielter lässt sich das weitere Vorgehen steuern.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob der Auftraggeber zur Freigabe verpflichtet ist und welche Schritte jetzt den Rückgabeanspruch sichern. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
- § 634a BGB: Verjährung der Mängelansprüche
- § 242 BGB: Treu und Glauben
- § 777 BGB: Bürgschaft auf Zeit
- § 307 BGB: Inhaltskontrolle von AGB
- § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B
- VII ZR 159/19
- VII ZR 92/14
- XI ZR 600/16
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Er berät Bauunternehmer, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer bei Vergütungs-, Abnahme- und Mängelstreitigkeiten.