Eine konkludente Abnahme liegt vor, wenn der Auftraggeber durch sein Verhalten erkennbar macht, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt, ohne das ausdrücklich zu erklären. Einzug in das Gebäude, widerspruchslose Nutzung über einen maßgeblichen Zeitraum und vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung zählen zu den typischen Verhaltensweisen. Die rechtlichen Folgen entsprechen denen einer förmlichen Abnahme: Die Vergütung nach § 641 BGB wird fällig, die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche nach § 634a BGB beginnt zu laufen, und der Auftraggeber trägt künftig die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln.
Dieser Beitrag klärt, wann schlüssiges Verhalten des Auftraggebers rechtlich als Abnahme gilt, welche Wirkungen das auslöst und wie Auftragnehmer ihren Vergütungsanspruch absichern.
Ein Fliesenleger erbringt im Auftrag eines Wohnungsbauunternehmens sämtliche Leistungen an einem Mehrfamilienhaus. Eine förmliche Abnahme ist weder im Vertrag vereinbart noch wird sie vom Auftraggeber verlangt. Nach Fertigstellung werden die Wohnungen sukzessive mit Mietern belegt. Acht Monate lang gehen keine Mängelrügen ein, Abschlagsrechnungen werden bezahlt. Erst als die Schlussrechnung eingeht, beanstandet der Auftraggeber Fliesenunebenheiten und bestreitet, es habe jemals eine Abnahme stattgefunden. Die Kanzlei prüft in einem solchen Fall: Hat die widerspruchslose Nutzung über diesen Zeitraum die Voraussetzungen einer konkludenten Abnahme erfüllt? Und welche Dokumente, Fotos und Schreiben belegen das Verhalten des Auftraggebers hinreichend?
Rechtliche Grundlage: § 640 BGB und der Abnahmebegriff
§ 640 Abs. 1 Satz 1 BGB verpflichtet den Besteller, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen. Das Gesetz beschränkt die Abnahme dabei nicht auf eine förmliche Erklärung. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs umfasst der Abnahmebegriff auch die Abnahme durch schlüssiges Verhalten.
§ 640 Abs. 1 BGB – Abnahme des Werkes
Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen, soweit nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. (§ 640 Abs. 1 Satz 1 BGB)
Der BGH hat in mehreren Entscheidungen herausgearbeitet, dass konkludent handelt, wer dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennbar macht, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Das Verhalten muss dabei für den Auftragnehmer objektiv als Ausdruck eines Abnahmewillens verstehbar sein.
Wann schlüssiges Verhalten als Abnahme gewertet werden kann
Nicht jedes Verhalten des Auftraggebers nach Fertigstellung begründet automatisch eine Abnahme. Entscheidend ist die Gesamtschau: Lässt das Verhalten objektiv auf einen Billigungswillen schließen?
Einzug und Ingebrauchnahme
Zieht der Auftraggeber in das Gebäude ein oder nimmt er eine Anlage in Betrieb, ist das ein starkes Indiz für eine konkludente Abnahme, wenn das Werk im Wesentlichen fertiggestellt und nutzbar ist und nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist keine Mängel gerügt werden. Das OLG Celle hat in einem Einzelfall bei einem Einfamilienhaus eine stillschweigende Abnahme bejaht, nachdem der Auftraggeber eingezogen war und rund sechs Monate lang keine Mängel geltend gemacht hatte (OLG Celle, Urteil vom 02.08.2023, Az. 14 U 200/19).
Kein Abnahmewille ist anzunehmen, wenn der Auftraggeber den Einzug ausdrücklich unter Vorbehalt stellt, zum Beispiel weil er zur alten Wohnung keine Alternative hatte, und das gegenüber dem Auftragnehmer schriftlich erklärt.
Widerspruchslose Nutzung über längeren Zeitraum
Auch eine anhaltende Nutzung des Werks ohne Mängelrügen kann als konkludente Abnahme gewertet werden. Maßgeblich sind die konkreten Umstände: wie lange genutzt wurde, ob Mängel hätten auffallen müssen und ob der Auftraggeber in dieser Zeit in einer anderen Weise auf das Werk reagiert hat.
Vorbehaltlose Zahlung der Schlussrechnung
Die vollständige Zahlung der Schlussrechnung ohne Vorbehalt ist in Verbindung mit einer Ingebrauchnahme ein weiteres starkes Indiz für einen Abnahmewillen. Allein für sich genommen begründet sie noch keine Abnahme, wirkt aber als Beweiszeichen im Gesamtbild.
Was gilt, wenn der Auftraggeber das Werk bereits nutzt, eine förmliche Abnahme aber noch aussteht, erläutert der Beitrag Werklohn bei Nutzung vor Abnahme: Was gilt?.
Abgrenzung zur Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB
Die konkludente Abnahme ist von der gesetzlichen Abnahmefiktion zu unterscheiden. Beide können zur Abnahmewirkung führen, setzen aber andere Voraussetzungen voraus.
§ 640 Abs. 2 BGB – Abnahmefiktion
Als abgenommen gilt ein Werk, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werkes eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. (§ 640 Abs. 2 Satz 1 BGB)
Die Abnahmefiktion setzt eine ausdrückliche Abnahmeaufforderung mit Fristsetzung durch den Auftragnehmer voraus. Verweigert der Auftraggeber die Abnahme dann nicht fristgemäß unter Benennung mindestens eines Mangels, gilt das Werk kraft Gesetzes als abgenommen. Ein positiver Abnahmewille des Auftraggebers ist dafür nicht erforderlich. Die konkludente Abnahme hingegen erfordert, dass das Verhalten des Auftraggebers objektiv als Billigung des Werks verstanden werden kann.
Für Auftragnehmer ist die Abnahmefiktion ein verlässliches Instrument: Eine schriftliche Abnahmeaufforderung mit angemessener Frist schafft Rechtssicherheit über den Abnahmezeitpunkt und ist der bloßen Hoffnung auf ein schlüssiges Verhalten des Auftraggebers deutlich vorzuziehen.
VOB/B-Verträge kennen in § 12 Nr. 5 VOB/B eine eigene Abnahmefiktion. Danach gilt das Werk als abgenommen, wenn keine förmliche Abnahme beantragt wird, die Fertigstellung angezeigt wurde und der Auftraggeber innerhalb der dort geregelten Frist keine Mängel rügt. Ob und wie diese Regelung im Einzelfall greift, hängt von der konkreten Vertragsgestaltung ab.
Wirkungen der Abnahme: Was sich ab diesem Zeitpunkt ändert
Ob eine Abnahme ausdrücklich oder konkludent erfolgt, ist für ihre rechtlichen Folgen ohne Bedeutung. In beiden Fällen gelten dieselben Wirkungen.
§ 641 BGB – Fälligkeit der Vergütung
Die Vergütung ist bei Abnahme des Werkes zu entrichten. (§ 641 Abs. 1 Satz 1 BGB)
Mit der Abnahme wird die Vergütung fällig. Behält der Auftraggeber die Schlusszahlung danach zurück, ohne sich auf ein berechtigtes Zurückbehaltungsrecht wegen konkreter Mängel zu stützen, gerät er in Zahlungsverzug.
§ 634a BGB – Verjährung der Mängelansprüche
Die in § 634 bezeichneten Ansprüche verjähren bei einem Bauwerk in fünf Jahren. Die Frist beginnt mit der Abnahme. (§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BGB, sinngemäß)
Die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche des Auftraggebers bei Bauwerken beginnt mit der Abnahme, auch wenn sie konkludent erfolgt ist. Bei streitigem Abnahmezeitpunkt ist der Beginn dieser Frist eine zentrale Frage: Lässt sich nicht genau bestimmen, wann die konkludente Abnahme eingetreten ist, entsteht Unsicherheit über den Ablauf der Gewährleistungsfrist.
Hinzu kommt die Umkehr der Beweislast: Vor der Abnahme muss der Auftragnehmer beweisen, dass seine Leistung vertragsgemäß und mangelfrei ist. Nach der Abnahme trägt der Auftraggeber die Beweislast dafür, dass ein Mangel vorliegt.
Dokumentation und Beweisführung in der Praxis
Wer sich auf eine konkludente Abnahme beruft, trägt im Streitfall die Beweislast dafür, dass das Verhalten des Auftraggebers als Abnahme zu werten ist. Das stellt Auftragnehmer vor ein praktisches Problem: Schlüssiges Verhalten hinterlässt keine automatischen Belege.
Geeignete Nachweise für das Verhalten des Auftraggebers sind unter anderem:
- ◆Fotos mit Zeitstempel, die Nutzung, Einzug oder Inbetriebnahme dokumentieren
- ◆Schriftverkehr, aus dem die Fertigstellung und die anschließende Nutzung hervorgehen
- ◆Rechnungs- und Zahlungsbelege ohne Mängelvorbehalt
- ◆E-Mails oder Mitteilungen, die den Zustand nach Fertigstellung beschreiben
- ◆Zeugen, die Nutzung und Zustand des Werks bestätigen können
Mündliche Absprachen und Telefonate sind im Streitfall kaum beweissicher. Jeder relevante Vorgang rund um die Abnahme sollte schriftlich festgehalten oder zumindest nachträglich schriftlich bestätigt werden.
Was gilt, wenn der Auftraggeber trotz eingetretener Nutzung die Schlussrechnung nicht bezahlt, erklärt der Beitrag Werklohn trotz verweigerter Abnahme: Wann ist er fällig?.
VOB/B und vertraglich vereinbarte förmliche Abnahme
Ist VOB/B vereinbart oder haben die Parteien ausdrücklich eine förmliche Abnahme vorgesehen, stellt sich die Frage, ob eine konkludente Abnahme daneben möglich ist. Die Antwort ist nicht einheitlich. Instanzgerichte haben eine konkludente Abnahme trotz vereinbarter förmlicher Abnahme in Einzelfällen bejaht, wenn das Verhalten des Auftraggebers eindeutig war. Eine klare und allgemein verbindliche höchstrichterliche Aussage zu dieser Frage ist öffentlich nicht eindeutig nachweisbar.
Wenn der Bauvertrag eine förmliche Abnahme ausdrücklich vorschreibt, sollte der Auftragnehmer nicht allein auf das Verhalten des Auftraggebers vertrauen. In diesem Fall empfiehlt sich eine schriftliche Abnahmeaufforderung mit Fristsetzung nach § 640 Abs. 2 BGB, um die Abnahmefiktion zu aktivieren und den Zeitpunkt rechtssicher zu dokumentieren.
Fertigstellung schriftlich anzeigen: Übermitteln Sie die Schlussrechnung oder eine gesonderte Fertigstellungsmitteilung schriftlich und dokumentieren Sie den Zugang beim Auftraggeber.
Abnahmeaufforderung aussprechen: Fordern Sie den Auftraggeber schriftlich auf, das Werk abzunehmen, und setzen Sie eine angemessene Frist. Das aktiviert die Abnahmefiktion nach § 640 Abs. 2 BGB.
Verhalten des Auftraggebers dokumentieren: Halten Sie Einzug, Inbetriebnahme und Nutzung mit Datum, Fotos und Schriftverkehr fest.
Mängelrügen im Blick behalten: Prüfen Sie, ob der Auftraggeber Mängel fristgerecht und konkret benannt hat. Unspezifische Beanstandungen erfüllen die Anforderungen an eine wirksame Abnahmeverweigerung in der Regel nicht.
Bauvertrag prüfen: Klären Sie, ob VOB/B vereinbart ist oder eine förmliche Abnahme vertraglich vorgeschrieben wurde. Das beeinflusst, welche Abnahmeregelungen vorrangig gelten.
Keine voreiligen Zugeständnisse machen: Reagieren Sie auf Mängelvorwürfe nicht mit pauschalen Anerkenntnissen, sondern prüfen Sie zunächst, ob und ab wann Gewährleistungsansprüche überhaupt bestehen.
Häufige Fragen zur Abnahme durch schlüssiges Verhalten
Kann der Auftraggeber durch schriftlichen Vorbehalt verhindern, dass sein Einzug als Abnahme gewertet wird?
Ja. Erklärt der Auftraggeber gegenüber dem Auftragnehmer ausdrücklich schriftlich, dass der Einzug oder die Nutzung keine Abnahme darstelle und Mängelrechte vorbehalten blieben, entkräftet er den typischen Erklärungswert seiner Handlung. Fehlt eine solche Erklärung, kann der Einzug in Verbindung mit einer längeren widerspruchslosen Nutzung als konkludente Abnahme gewertet werden.
Ab wann laufen die Gewährleistungsfristen bei einer konkludenten Abnahme?
Die fünfjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken nach § 634a BGB beginnt mit dem Zeitpunkt der Abnahme. Bei einer konkludenten Abnahme ist das der Moment, in dem die Voraussetzungen objektiv erfüllt waren: Das Werk war im Wesentlichen fertiggestellt, der Auftraggeber hat es genutzt und eine angemessene Prüffrist ist verstrichen, ohne dass Mängel gerügt wurden. Da dieser Zeitpunkt im Nachhinein schwer zu bestimmen ist, empfiehlt sich eine klare Dokumentation von Anfang an.
Was gilt, wenn keine Mängel gerügt werden, der Auftraggeber aber trotzdem nicht zahlt?
Zahlt der Auftraggeber die Schlussrechnung nicht, obwohl eine Abnahme eingetreten ist, steht dem Auftragnehmer ein fälliger Vergütungsanspruch nach § 641 BGB zu. Verweigert der Auftraggeber die Zahlung ohne ein berechtigtes Zurückbehaltungsrecht, kommt Zahlungsverzug in Betracht. Die Frage, ob überhaupt eine Abnahme vorliegt, ist dabei oft die entscheidende Vorfrage.
Welche Fehler gefährden den Vergütungsanspruch am häufigsten?
Fehlende schriftliche Abnahmeaufforderung, keine Dokumentation des Fertigstellungszustands, mündliche Absprachen ohne Protokoll, vorbehaltlose Kommunikation nach Mängelvorwürfen und Abwarten bis kurz vor Fristablauf. Wer die Beweissituation nicht frühzeitig sichert, verliert im Streitfall unter Umständen den Nachweis, wann eine Abnahme eingetreten ist und welche Fristen seitdem laufen.
Wer sich in einem laufenden Streit über den Abnahmezeitpunkt befindet, sollte alle vorhandenen Unterlagen chronologisch ordnen: Fertigstellungsanzeige, Rechnungen, Schriftverkehr, Zahlungsbelege und Kommunikation über den Bauzustand. Aus dieser Chronologie ergibt sich häufig bereits eine belastbare Einschätzung, ob und wann eine Abnahme eingetreten sein kann.
Abnahme und Vergütungsanspruch: Was konkret zu prüfen ist
Ob das Verhalten des Auftraggebers im konkreten Fall als konkludente Abnahme gewertet werden kann, hängt von den genauen Umständen ab: Vertragsgestaltung, Dauer der Nutzung, Art der Beanstandungen, Zahlungsverhalten und vorhandene Dokumentation. Nicht jede Nutzung begründet eine Abnahme, und nicht jeder Vorbehalt des Auftraggebers verhindert sie.
Kübler Rechtsanwälte sind auf Bau- und Architektenrecht spezialisiert und prüfen, ob im konkreten Fall eine Abnahme eingetreten ist, welche Fristen ab diesem Zeitpunkt laufen und wie der Vergütungsanspruch auf dieser Grundlage gesichert werden kann.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob das Verhalten Ihres Auftraggebers rechtlich als Abnahme gilt und wie Sie Ihre Vergütung auf dieser Grundlage sichern. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Er berät Bauunternehmer, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer in Fragen rund um Bauvertrag, Abnahme, Vergütung und Mängelrechte.