Hält der Auftraggeber nach Abnahme Geld zurück und beruft sich dabei auf Mängel, ist das gesetzlich nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Der Einbehalt muss sich auf einen konkret benannten, dem Auftragnehmer zurechenbaren Mangel stützen. Der einbehaltene Betrag darf in der Regel das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht überschreiten. Ein pauschaler Einbehalt ohne nachvollziehbare Begründung und ohne konkret bezifferten Mängelaufwand ist rechtlich angreifbar.
Dieser Beitrag erklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Einbehalt wegen Mängeln rechtlich zulässig ist, wie hoch er sein darf und was Auftragnehmer jetzt tun sollten.
Ein Dachdeckerbetrieb schließt Abdichtungsarbeiten an einem Gewerbeobjekt ab und stellt die Schlussrechnung nach förmlicher Abnahme. Im Abnahmeprotokoll werden zwei kleinere Restpunkte festgehalten. Der Auftraggeber überweist daraufhin nur 80 Prozent des Rechnungsbetrags. Den Einbehalt begründet er pauschal mit angeblichen Wasserschäden, die er dem Betrieb anlastet.
Der Dachdecker bestreitet den Zusammenhang mit seiner Leistung und zweifelt daran, dass die einbehaltene Summe dem tatsächlichen Mängelbeseitigungsaufwand entspricht. Kübler Rechtsanwälte prüft in solchen Fällen zunächst Bauvertrag und VOB/B-Einbeziehung, dann das Abnahmeprotokoll und die schriftliche Mängelanzeige des Auftraggebers. Entscheidend ist, ob der Einbehalt dem Grunde nach zulässig ist und ob seine Höhe dem gesetzlich vorgesehenen Rahmen entspricht.
Rechtliche Grundlage: Wann ist ein Einbehalt wegen Mängeln zulässig?
Das Werkvertragsrecht des BGB gibt dem Auftraggeber das Recht, einen Teil der Vergütung zurückzuhalten, wenn das Werk mangelhaft ist. Dieses Recht ist an klare Voraussetzungen geknüpft und in der Höhe begrenzt.
Was setzt das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht voraus?
Grundlage des Werklohnanspruchs ist § 631 BGB: Der Unternehmer schuldet ein mangelfreies Werk, der Besteller die vereinbarte Vergütung. Die Vergütung wird mit der Abnahme fällig. Liegt nach der Abnahme ein Mangel vor, kann der Besteller auf Grundlage des § 641 Abs. 3 BGB einen Teil der Zahlung verweigern. Dafür müssen drei Voraussetzungen erfüllt sein:
- ◆Es liegt eine wirksame Abnahme vor oder das Werk ist abnahmereif.
- ◆Es besteht ein tatsächlicher Mangel, der konkret beschrieben und dem Auftragnehmer zurechenbar ist.
- ◆Der Auftraggeber hat einen Anspruch auf Mängelbeseitigung nach § 634 BGB, der noch nicht verjährt ist.
Ein allgemeiner Hinweis auf Schäden ohne konkrete Zuordnung zum Gewerk des Unternehmers trägt einen zulässigen Einbehalt nicht.
§ 641 Abs. 3 BGB (sinngemäß)
Der Besteller kann die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, solange das Werk wegen eines Mangels nicht vertragsgemäß ist. Als angemessen gilt in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.
Abnahme als Zäsur
Ohne wirksame Abnahme gelten andere Regeln. Die Abnahme macht den Werklohn fällig und setzt die Gewährleistungsfristen in Gang. Ab diesem Zeitpunkt trägt der Auftraggeber die Beweislast für das Vorliegen von Mängeln. Fehlt eine wirksame Abnahme, greifen die Voraussetzungen des § 641 Abs. 3 BGB nicht in gleicher Weise.
Wie hoch darf der Einbehalt sein?
Das Gesetz setzt eine klare Obergrenze: Der einbehaltene Betrag darf das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nicht überschreiten. Maßgeblich ist der realistisch zu erwartende Beseitigungsaufwand für den konkret behaupteten Mangel, kein pauschaler Risikopuffer.
Behauptet der Auftraggeber einen Mangel mit einem voraussichtlichen Beseitigungsaufwand von 2.000 Euro, darf er nach § 641 Abs. 3 BGB maximal 4.000 Euro einbehalten. Liegt der tatsächlich einbehaltene Betrag deutlich darüber, ist der übersteigende Teil rechtlich angreifbar. Der Auftragnehmer kann auf Auszahlung dieses Anteils bestehen und den Anspruch notfalls gerichtlich durchsetzen.
Auch bei Abschlagszahlungen während der Bauausführung gilt nach § 632a BGB ein vergleichbarer Grundsatz: Der Besteller kann einen angemessenen Teil zurückhalten, wenn die erbrachte Leistung nicht vertragsgemäß ist.
Vertraglicher Sicherheitseinbehalt und AGB-Kontrolle
Neben dem gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht sehen viele Bauverträge einen vertraglichen Sicherheitseinbehalt vor, der der Absicherung von Gewährleistungsansprüchen dient. Dieser ist vom gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht zu unterscheiden.
Typisch ist ein Einbehalt von fünf Prozent der Abrechnungssumme. Bei öffentlichen Bauaufträgen nach VOB/A sind Geldeinbehalte als Sicherheit eingeschränkt: Bei Auftragssummen bis 250.000 Euro ohne Umsatzsteuer soll ein Einbehalt ganz unterbleiben. Oberhalb dieser Grenze wird die Sicherheitshöhe auf drei Prozent der Abrechnungssumme begrenzt.
Sind Einbehaltsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers enthalten, unterliegen sie der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.
§ 307 Abs. 1 BGB (sinngemäß)
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 30. März 2017 (Az. VII ZR 170/16) entschieden: Eine formularmäßige Klausel, die die Ablösung eines Geldeinbehalts durch eine Bürgschaft erst nach vollständiger Beseitigung aller im Abnahmeprotokoll festgestellten Mängel erlaubt, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen und ist nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Die Folge: Der Auftraggeber verliert den Sicherungsanspruch aus dieser Klausel.
Ablösung des Einbehalts durch Bürgschaft
Der Auftragnehmer hat in vielen Konstellationen die Möglichkeit, einen Geldeinbehalt durch eine Bürgschaft eines Kreditinstituts abzulösen. Akzeptiert der Auftraggeber die Bürgschaft, muss er den einbehaltenen Betrag auszahlen.
Ein Auftraggeber darf nicht gleichzeitig Geldeinbehalt und Bürgschaft behalten. Akzeptiert er eine Bürgschaft als Sicherheit, muss er den Geldeinbehalt freigeben. Wer beides behält, verletzt seine vertraglichen Pflichten und kann auf Herausgabe des Einbehalts in Anspruch genommen werden.
Ob ein Ablösungsrecht im Einzelfall besteht und unter welchen Bedingungen, hängt vom Vertrag und dessen AGB-rechtlicher Wirksamkeit ab. Klauseln, die die Ablösung faktisch von der vollständigen Mängelfreiheit des Werks abhängig machen, können nach der BGH-Rechtsprechung dazu führen, dass der Auftraggeber das Sicherungsrecht aus dieser Klausel insgesamt verliert.
Mängelanzeige, Nacherfüllung und Dokumentation
Bevor ein Einbehalt rechtlich trägt, muss der Auftraggeber den Mangel konkret anzeigen und dem Auftragnehmer die Möglichkeit zur Nacherfüllung geben. Wie eine Mängelanzeige nach Abnahme inhaltlich und formal aussehen muss, insbesondere bei VOB/B-Verträgen, erklärt unser Beitrag zur Mängelanzeige nach Abnahme nach § 13 Nr. 5 VOB/B.
Der Auftragnehmer sollte seinerseits jede Mängelanzeige schriftlich entgegennehmen, den Mängelvorwurf sachlich prüfen und ein konkretes, fristgebundenes Nacherfüllungsangebot unterbreiten. Wer ein ernsthaftes Angebot zur Mängelbeseitigung macht und dabei vom Auftraggeber ohne sachlichen Grund zurückgewiesen wird, kann sich auf eine Reduzierung des zulässigen Einbehalts berufen.
Halten Sie jede Mängelanzeige des Auftraggebers, jede eigene Stellungnahme und jedes Nacherfüllungsangebot schriftlich fest. Im Streitfall entscheidet häufig, wer welche Erklärung zu welchem Zeitpunkt abgegeben hat. Telefonische Absprachen ohne anschließende schriftliche Bestätigung lassen sich vor Gericht kaum verwerten.
Fristen und Verjährung
Die Gewährleistungsfrist bei Bauwerken beträgt nach § 634a BGB in der Regel fünf Jahre ab Abnahme. Das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln besteht nur so lange, wie der Mängelbeseitigungsanspruch des Auftraggebers noch nicht verjährt ist. Läuft die Frist ab, ohne dass Mängelansprüche rechtzeitig geltend gemacht wurden, verliert der Auftraggeber auch den sachlichen Grund für den Einbehalt.
Der Werklohnanspruch des Auftragnehmers verjährt nach der allgemeinen Regelung der §§ 195, 199 BGB in drei Jahren, gerechnet ab dem Schluss des Jahres der Fälligkeit. Einen laufenden Vergütungsstreit sollte man nicht auf die lange Bank schieben.
Welche Fristen konkret für Gewährleistungsansprüche gelten und welche Rechte in dieser Phase bestehen, fasst unser Beitrag zu Baumängeln und Gewährleistung zusammen.
§ 634a BGB (sinngemäß)
Bei einem Bauwerk beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche fünf Jahre. Die Frist beginnt mit der Abnahme.
Mängelanzeige schriftlich entgegennehmen: Empfang bestätigen und den Mängelvorwurf konkret prüfen, bevor Sie antworten.
Mängelbezeichnung bewerten: Ist der Mangel konkret beschrieben? Ist er Ihrem Gewerk zurechenbar? Ein allgemeiner Hinweis auf Schäden trägt keinen Einbehalt.
Höhe prüfen: Übersteigt der einbehaltene Betrag das Doppelte der realistischen Mängelbeseitigungskosten, ist der übersteigende Teil rechtlich angreifbar.
Abnahmeprotokoll auswerten: Welche Punkte wurden festgehalten, welche nicht? Weicht die Mängelrüge vom Protokollinhalt ab?
Nacherfüllung schriftlich anbieten: Fristgebundenes Angebot formulieren. Lehnt der Auftraggeber unberechtigt ab, verbessert das Ihre Rechtsposition.
Vertragsklauseln auf Wirksamkeit prüfen: AGB-Klauseln zum Sicherheitseinbehalt können nach § 307 BGB unwirksam sein und dem Auftraggeber das Sicherungsrecht nehmen.
Unterlagen vollständig sichern: Bauvertrag, Abnahmeprotokoll, Mängelanzeigen, Nacherfüllungskorrespondenz, Fotos, Schlussrechnung und alle weiteren relevanten Schreiben.
Keine vorschnellen Erklärungen: Vage Eingeständnisse oder unklare Formulierungen im Schriftverkehr können die eigene Vertragsposition dauerhaft schwächen.
Häufige Fragen zum Einbehalt wegen Mängeln
Darf der Auftraggeber wegen Mängeln eines anderen Unternehmers Geld einbehalten?
Nein. Das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht besteht nur im jeweiligen Vertragsverhältnis. Mängel, die einem anderen Gewerk oder einem anderen Auftragnehmer zuzurechnen sind, berechtigen nicht dazu, den Werklohn eines anderen Unternehmers zu kürzen. Der Einbehalt muss dem Vertrag und dem Mangel entsprechen, wegen dessen er geltend gemacht wird.
Was passiert, wenn der Mangel nach dem Einbehalt beseitigt wird?
Sobald der Mangel fachgerecht beseitigt ist, entfällt der Grund für das Zurückbehaltungsrecht. Der Auftraggeber muss den einbehaltenen Betrag auszahlen. Kommt er dem nicht nach, gerät er in Schuldnerverzug, was Zinsansprüche auslöst. Den Auszahlungsanspruch kann der Auftragnehmer notfalls gerichtlich durchsetzen.
Wann ist eine anwaltliche Prüfung sinnvoll?
Spätestens dann, wenn der einbehaltene Betrag erheblich ist, der Mängelvorwurf pauschal bleibt oder die Zurechenbarkeit zum eigenen Gewerk unklar ist. Auch wenn der Auftraggeber auf schriftliche Nachfragen nicht konkret antwortet oder wenn Gewährleistungs- und Verjährungsfristen absehbar ablaufen, sollte keine Zeit verloren werden.
Was gefährdet die eigene Position im Umgang mit Mängelvorwürfen?
Häufige Fehler sind: vorschnelle Anerkennung von Mängelvorwürfen in E-Mails oder Telefonaten, fehlende schriftliche Dokumentation von Nacherfüllungsangeboten, unkonkrete Reaktionen auf pauschale Rügen und das Versäumnis, Gewährleistungsfristen im Blick zu behalten. Als Fachanwälte für Bau- und Architektenrecht kennen wir diese Muster und helfen, die eigene Vertragsposition rechtzeitig zu sichern.
Kübler Rechtsanwälte prüft, ob ein geltend gemachter Einbehalt dem Grunde und der Höhe nach zulässig ist, und bereitet die nächsten Schritte vor: schriftlicher Widerspruch, Nacherfüllungsangebot oder gerichtliche Durchsetzung des offenen Werklohns. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Sein Schwerpunkt liegt im Bauvertragsrecht: Vergütung, Abnahme, Mängelansprüche und Sicherheiten.