Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert die vollständige Erfüllung des Bauvertrags bis zur Abnahme. Mit der wirksamen Abnahme nach § 640 BGB endet ihr Sicherungszweck, und der Auftragnehmer kann die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen. Die Gewährleistungsbürgschaft setzt genau dort an: Sie sichert die Mängelansprüche des Auftraggebers nach § 634 BGB über die Dauer der Gewährleistungsfrist. Häufig löst sie gleichzeitig einen Gewährleistungseinbehalt ab, den der Auftraggeber aus der Schlussrechnung einbehalten hat. Die Abnahme ist der entscheidende Trennstrich zwischen beiden Bürgschaftstypen.
Dieser Beitrag erklärt den Unterschied zwischen Vertragserfüllungsbürgschaft und Gewährleistungsbürgschaft, wann jede der beiden endet und worauf Auftragnehmer bei der Rückforderung achten sollten.
Ein Bauunternehmen hat einen Vertrag über die Errichtung eines Bürogebäudes abgeschlossen. Bei Vertragsschluss hatte es eine Vertragserfüllungsbürgschaft gestellt. Außerdem sollte nach Abnahme ein Gewährleistungseinbehalt von der Schlussrechnungssumme einbehalten werden. Nach Fertigstellung und Abnahme der Bauleistungen stellt das Unternehmen die Schlussrechnung. Nun fragt es sich: Kann es die Vertragserfüllungsbürgschaft jetzt zurückfordern? Kann es den Gewährleistungseinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft ablösen und damit Liquidität zurückgewinnen? Und was ändert sich, wenn der Auftraggeber gleichzeitig eine Mängelrüge erhebt?
Was sichert die Vertragserfüllungsbürgschaft?
Grundlage jedes Bauvertrags ist § 631 BGB: Der Auftragnehmer schuldet das Werk, der Auftraggeber schuldet die vereinbarte Vergütung. Die Vertragserfüllungsbürgschaft schützt den Auftraggeber für den Zeitraum zwischen Vertragsschluss und Abnahme gegen das Risiko, dass der Auftragnehmer seine Ausführungspflichten nicht erfüllt: Insolvenz während der Bauphase, Bauabbruch oder schwerwiegende Ausführungsfehler, die eine Fertigstellung gefährden.
Die Bürgschaft wird von einem Kreditinstitut oder Versicherer ausgestellt und ist eine eigenständige Sicherheit. Ist sie als selbstschuldnerische Bürgschaft ausgestaltet, kann der Auftraggeber sie grundsätzlich ohne Vorausklage gegen den Auftragnehmer in Anspruch nehmen.
Wann endet die Vertragserfüllungsbürgschaft?
Der Sicherungszweck endet mit der wirksamen Abnahme nach § 640 BGB.
§ 640 BGB (sinngemäß)
Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.
Die Abnahme markiert den Übergang von der Ausführungsphase in die Gewährleistungsphase. Ab diesem Zeitpunkt hat die Vertragserfüllungsbürgschaft ihren Zweck erfüllt. Der Auftragnehmer kann die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen. Wer das nicht zeitnah tut, lässt die Urkunde unnötig beim Auftraggeber, obwohl der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann.
Fordern Sie die Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft unmittelbar nach der Abnahme schriftlich an. Fügen Sie das Abnahmeprotokoll mit Datum bei und setzen Sie eine angemessene Frist. Eine automatische Rückgabepflicht ohne Aufforderung besteht in der Praxis nicht.
Was sichert die Gewährleistungsbürgschaft?
Die Gewährleistungsbürgschaft setzt nach der Abnahme an. Sie sichert die Mängelansprüche des Auftraggebers nach § 634 BGB für den Fall, dass nach der Abnahme Mängel auftreten und der Auftragnehmer im Gewährleistungsfall nicht leistet oder nicht leistungsfähig ist.
§ 634 BGB (sinngemäß)
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller Nacherfüllung verlangen, den Mangel unter bestimmten Voraussetzungen selbst beseitigen und Aufwendungsersatz verlangen, vom Vertrag zurücktreten oder die Vergütung mindern sowie Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
Die Gewährleistungsbürgschaft deckt dieses Risiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist ab. Wie lange diese Frist läuft, hängt vom Vertragstext ab: Bei einem reinen BGB-Werkvertrag gelten andere Fristen als bei einem Vertrag, in dem die VOB/B als Allgemeine Vertragsbedingung wirksam einbezogen ist.
Wie funktioniert die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts?
In der Praxis behält der Auftraggeber nach der Abnahme häufig einen Teil der Schlussrechnungssumme als Sicherheit ein, den sogenannten Gewährleistungseinbehalt. Dieser Betrag ist für den Auftragnehmer bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht verfügbar und belastet die Liquidität.
Der Auftragnehmer kann den Einbehalt ablösen, indem er stattdessen eine Gewährleistungsbürgschaft stellt. Sieht der Bauvertrag oder die wirksam einbezogene VOB/B die Ablösung eines Bareinbehalts durch Bürgschaft vor, ist der Auftraggeber verpflichtet, den einbehaltenen Betrag freizugeben. Wer diese Möglichkeit nicht nutzt, belässt Geld unnötig beim Auftraggeber.
Sieht Ihr Bauvertrag oder die wirksam einbezogene VOB/B die Ablösung vor, stellen Sie die Gewährleistungsbürgschaft spätestens bei der Abnahme oder unmittelbar danach zusammen mit der Schlussrechnung und fordern Sie gleichzeitig die Freigabe des Gewährleistungseinbehalts. Je früher Sie handeln, desto früher steht Ihnen der einbehaltene Betrag wieder zur Verfügung.
Der entscheidende Unterschied im Überblick
Die Abnahme nach § 640 BGB ist die rechtliche Zäsur: Sie beendet den Sicherungszweck der Vertragserfüllungsbürgschaft und begründet den zeitlichen Rahmen für die Gewährleistungsbürgschaft.
Rückgabe: Wann und wie?
Vertragserfüllungsbürgschaft zurückfordern
Mit der wirksamen Abnahme endet der Sicherungszweck. Der Auftraggeber ist verpflichtet, die Bürgschaftsurkunde zurückzugeben. Fordern Sie die Rückgabe schriftlich an, legen Sie das Abnahmedatum dar und setzen Sie eine Frist. Verweigert der Auftraggeber die Rückgabe ohne berechtigten Grund, kann dieser Anspruch gerichtlich durchgesetzt werden.
Gewährleistungsbürgschaft zurückfordern
Die Gewährleistungsbürgschaft ist zurückzugeben, wenn die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist und keine offenen Mängelansprüche nach § 633 BGB mehr bestehen. Solange der Auftraggeber berechtigt Mängel rügt, kann er die Rückgabe verweigern. Sind die gerügten Mängel jedoch unberechtigt oder bereits beseitigt, ist die Rückgabe zu verlangen.
Informationen zur Verjährung von Mängelansprüchen finden Sie im Beitrag Baumangel: Wann verjähren Mängelansprüche? auf dieser Website.
Ist der Abnahmezeitpunkt nicht eindeutig dokumentiert, kann der Auftraggeber das Ende der Vertragserfüllungsbürgschaft und den Beginn der Gewährleistungsfrist infrage stellen. Sorgen Sie dafür, dass das Abnahmeprotokoll Datum und etwaige Mängelvorbehalte klar festhält.
Bauvertrag vor Unterzeichnung prüfen: Welche Bürgschaften sind in welcher Form und für welchen Zeitraum vereinbart?
Abnahmeprotokoll sorgfältig dokumentieren: Datum und Mängelvorbehalte schriftlich festhalten.
Unmittelbar nach Abnahme: Rückgabe der Vertragserfüllungsbürgschaft schriftlich anfordern, Abnahmedatum beifügen, Frist setzen.
Prüfen Sie, ob Bauvertrag oder VOB/B die Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch Bürgschaft vorsehen, und nutzen Sie diese Möglichkeit, um den einbehaltenen Betrag zurückzubekommen.
Laufzeit der Bürgschaftsurkunde mit der Gewährleistungsfrist abgleichen: Endet die Bürgschaft früher als die Frist, droht eine Deckungslücke.
Mängelrügen des Auftraggebers anwaltlich prüfen lassen, bevor eine Bürgschaft ohne Gegenleistung zurückgegeben wird.
Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist und Klärung offener Mängel: Rückgabe der Gewährleistungsbürgschaft schriftlich verlangen.
Informationen zu Abschlagszahlungen und Liquiditätssicherung im Bau finden Sie im Beitrag Abschlagszahlung Bau: Anspruch, Fälligkeit und Risiken auf dieser Website.
Häufige Fragen
Können Vertragserfüllungsbürgschaft und Gewährleistungsbürgschaft gleichzeitig verlangt werden?
Ja, wenn der Bauvertrag das vorsieht. In vielen Fällen wird die Vertragserfüllungsbürgschaft bei der Abnahme durch die Gewährleistungsbürgschaft ersetzt, sodass nicht beide Sicherheiten dauerhaft nebeneinander bestehen müssen. Ob und wie das geregelt ist, ergibt sich aus dem konkreten Vertragstext.
Was passiert, wenn die Bürgschaft während der Gewährleistungszeit ausläuft?
Läuft die Bürgschaftsurkunde ab, bevor die Gewährleistungsfrist endet, entsteht eine Deckungslücke. Der Auftraggeber kann dann keine Ansprüche mehr aus der Bürgschaft ziehen. Achten Sie bei der Ausstellung darauf, dass die Laufzeit der Bürgschaft die gesamte Gewährleistungsfrist vollständig abdeckt.
Wann sollte anwaltliche Beratung eingeholt werden?
Spätestens dann, wenn der Auftraggeber die Rückgabe einer Bürgschaft verweigert, eine Bürgschaft ziehen will, Mängelrügen erhebt, die Sie für unberechtigt halten, oder wenn unklar ist, ob und wann eine wirksame Abnahme stattgefunden hat. Auch vor Unterzeichnung von Bürgschaftsvereinbarungen, die von Standardformulierungen abweichen, lohnt sich eine rechtliche Prüfung.
Gelten dieselben Regeln bei VOB/B-Verträgen?
Die Grundstruktur, Vertragserfüllung vor der Abnahme und Gewährleistung danach, bleibt dieselbe. Ist die VOB/B als Vertragsbedingung wirksam einbezogen, können aber abweichende Regelungen zu Bürgschaftshöhe, Fristenrahmen und Mängelansprüchen gelten. Ob die VOB/B im Einzelfall wirksam einbezogen wurde und welche Klauseln damit gelten, ist eine der ersten Prüfungsfragen.
Mehr zu Ihren Rechten als Auftragnehmer im Bauvertragsrecht erfahren Sie auf unserer Seite zum Bau- und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob Ihre Bürgschaft zurückzugeben ist, ob ein Gewährleistungseinbehalt zu Recht einbehalten wird und wie Sie Ihren Anspruch rechtssicher durchsetzen. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte mit Schwerpunkt im Bau- und Werkvertragsrecht.