Eine Vertragsstrafe im Bauvertrag ist unwirksam, wenn sie als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellt wurde und bei der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB scheitert. Das ist regelmäßig der Fall, wenn der Tagessatz 0,5 % der Auftragssumme pro Werktag erreicht oder übersteigt, die Höchstgrenze 5 % überschreitet oder sich beim Einheitspreisvertrag auf die ursprüngliche Netto-Auftragssumme statt auf die Abrechnungssumme bezieht. Ist die Klausel unwirksam, schulden Sie als Auftragnehmer keine Vertragsstrafe. Der Auftraggeber kann dann allenfalls einen konkret nachgewiesenen Verzögerungsschaden geltend machen.
Dieser Beitrag ordnet ein, wann Vertragsstrafenklauseln im Bauvertrag der AGB-Kontrolle nicht standhalten und was Auftragnehmer dann konkret beachten sollten.
Ein mittelständisches Bauunternehmen erhält nach Fertigstellung eines Schlüsselfertigprojekts die Schlussrechnung mit einem Abzug von rund 48.000 Euro zurück. Der Auftraggeber beruft sich auf eine Vertragsstrafe wegen Bauzeitverzögerung. Im Vertrag steht: 0,5 % der Netto-Auftragssumme pro Werktag, höchstens 5 % der Netto-Auftragssumme. Durch Nachträge war die tatsächliche Abrechnungssumme deutlich höher als die ursprüngliche Auftragssumme. Nach anwaltlicher Prüfung zeigt sich: Der Tagessatz von 0,5 % liegt nach der BGH-Linie über der zulässigen Grenze, und die Höchstgrenze knüpft an die falsche Bemessungsgrundlage an. Der einbehaltene Betrag ist nicht geschuldet.
Rechtsgrundlage: Wann greift die AGB-Kontrolle?
Vertragsstrafenklauseln werden in Bauverträgen fast ausnahmslos formularmäßig von Auftraggebern gestellt. Sie gelten damit als Allgemeine Geschäftsbedingungen nach § 305 BGB und unterliegen der Inhaltskontrolle. Zentrale Norm ist § 307 Abs. 1 BGB: Klauseln, die den Vertragspartner entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen, sind unwirksam.
§ 307 Abs. 1 BGB
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Ist eine Klausel unwirksam, entfällt sie ersatzlos. Der übrige Vertrag bleibt nach § 306 BGB bestehen. Eine geltungserhaltende Reduktion, also eine gerichtliche Absenkung der Vertragsstrafe auf das gerade noch Zulässige, findet in der AGB-Kontrolle nicht statt.
§ 306 BGB
Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen ganz oder teilweise nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag im Übrigen wirksam.
Voraussetzung für die Verwirkung einer wirksamen Vertragsstrafe ist nach § 339 BGB: eine wirksame Strafabrede, eine Pflichtverletzung des Auftragnehmers und Verzug.
§ 339 BGB
Verspricht der Schuldner dem Gläubiger für den Fall, dass er seine Verbindlichkeit nicht oder nicht in gehöriger Weise erfüllt, die Zahlung einer Geldsumme als Strafe, so ist die Strafe verwirkt, wenn er in Verzug kommt.
Wurde eine Vertragsstrafenregelung nicht formularmäßig gestellt, sondern tatsächlich im Einzelnen ausgehandelt, greift die AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht. Aushandeln bedeutet mehr als bloßes Akzeptieren oder geringfügiges Anpassen. In der Praxis ist das bei standardisierten Bauverträgen die Ausnahme.
Die drei häufigsten Gründe für die Unwirksamkeit
Tagessatz zu hoch
Die BGH-Rechtsprechung stuft Tagessätze von 0,5 % der Auftragssumme pro Werktag als unangemessen ein. Tagessätze im Bereich von 0,1 bis 0,2 % werden nach der gängigen Rechtsprechungslinie als noch zulässig angesehen. Tagessätze von 0,5 % pro Werktag hat der BGH als unangemessen eingestuft. Ob ein Tagessatz zwischen 0,2 % und 0,5 % im Einzelfall hält, hängt von der Gesamtgestaltung der Klausel ab (BGH VII ZR 28/07).
Höchstgrenze über 5 %
Der BGH hat eine Höchstgrenze von 5 % der Auftragssumme als absolute Obergrenze für Vertragsstrafenklauseln in AGB festgelegt. Höhere Obergrenzen sind unangemessen und führen zur Unwirksamkeit der gesamten Klausel, unabhängig davon, wie der Tagessatz im Einzelnen ausgestaltet ist.
Falsche Bemessungsgrundlage beim Einheitspreisvertrag
Mit Urteil vom 15.02.2024 (VII ZR 42/22) hat der BGH eine weitere Unwirksamkeitsursache präzisiert: Beim Einheitspreisvertrag muss sich die 5 %-Höchstgrenze auf die Abrechnungssumme in objektiv richtiger Höhe beziehen. Knüpft die Klausel stattdessen an die ursprünglich vereinbarte Netto-Auftragssumme an, benachteiligt sie den Auftragnehmer unangemessen, weil Nachträge und Mengenänderungen unberücksichtigt bleiben. Auch eine solche Klausel ist nach § 307 BGB unwirksam.
Prüfen Sie vor Vertragsunterzeichnung, ob die Vertragsstrafenklausel Tagessatz, Höchstgrenze und Bemessungsgrundlage klar und angemessen regelt. Fehlt eine dieser Komponenten oder ist sie unangemessen, kann die gesamte Klausel unwirksam sein. Was eine anwaltliche Vertragsprüfung kostet und was sie leistet, erklärt der Beitrag Bauvertrag prüfen lassen: Kosten und was es bringt.
Richterliches Mäßigungsrecht bei wirksamer Vertragsstrafe
Ist die Klausel wirksam, aber die im konkreten Fall verwirkte Summe unverhältnismäßig hoch, kann ein Gericht die Vertragsstrafe nach § 343 BGB auf das angemessene Maß herabsetzen.
§ 343 BGB
Ist eine verwirkte Strafe unverhältnismäßig hoch, so kann sie auf Antrag des Schuldners durch Urteil auf den angemessenen Betrag herabgesetzt werden.
Das Mäßigungsrecht greift ausschließlich bei wirksamen Klauseln. Bei unwirksamen AGB-Klauseln entfällt die Vertragsstrafe vollständig; eine Herabsetzung auf einen reduzierten Betrag kommt dann nicht in Betracht.
Vorbehalt bei Abnahme und Schlusszahlung
Selbst eine wirksame Vertragsstrafenklausel kann ins Leere laufen, wenn der Auftraggeber den Vorbehalt versäumt. Nach der BGH-Rechtsprechungslinie zu VOB/B-Verträgen muss der Auftraggeber die Geltendmachung der Vertragsstrafe spätestens bei der Abnahme oder bei der Schlusszahlung vorbehalten. Unterlässt er das, kann der Anspruch verloren gehen.
Wenn ein Auftraggeber einen Vertragsstrafe-Abzug geltend macht, ohne bei Abnahme oder Schlusszahlung ausdrücklich einen Vorbehalt erklärt zu haben, sollten Sie das aktiv einwenden. Der fehlende Vorbehalt kann den Anspruch des Auftraggebers ausschließen, unabhängig davon, ob die Klausel selbst wirksam ist.
Für die Abwehr einer behaupteten Fristüberschreitung ist die Bauablaufdokumentation entscheidend. Behinderungen durch den Auftraggeber, fehlende Planunterlagen oder nachträgliche Leistungsänderungen können den Verzug des Auftragnehmers ausschließen oder zumindest das Verschulden mindern. Wer rechtzeitig Behinderungsanzeige nach VOB/B gestellt hat, ist in einer erheblich besseren Beweisposition.
Verjährung des Vertragsstrafenanspruchs
Vertragsstrafenansprüche sind vertragliche Ansprüche. Sie unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren nach § 195 BGB.
Der Lauf der Verjährung beginnt nach § 199 BGB mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste.
§ 199 Abs. 1 BGB
Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt, soweit nicht ein anderer Verjährungsbeginn bestimmt ist, mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
In der Praxis wird die Verjährung von Vertragsstrafe-Ansprüchen häufig parallel zu Vergütungs- und Mängelansprüchen geprüft, da diese teils andere Fristen haben.
Typische Fehler auf beiden Seiten
Fehler auf Seiten des Auftraggebers
Viele Auftraggeber verwenden Klauselvorlagen, die nach der aktuellen BGH-Rechtsprechung nicht mehr haltbar sind: Tagessätze von 0,5 %, Höchstgrenzen über 5 % oder eine Höchstgrenze, die an die ursprüngliche Netto-Auftragssumme anknüpft. Der BGH hat mit der Entscheidung VII ZR 42/22 vom 15.02.2024 nochmals ausdrücklich bestätigt, dass solche Klauseln unwirksam sind. Wer solche Klauseln unreflektiert weiterverwendet, verliert im Streitfall seinen Anspruch vollständig.
Fehler auf Seiten des Auftragnehmers
Auf der Seite des Auftragnehmers fehlt häufig die Dokumentation, die eine wirksame Verteidigung erst ermöglicht. Behinderungen des Bauablaufs durch den Auftraggeber, fehlende Planlieferungen oder vom Auftraggeber angeordnete Leistungsänderungen können die Fristüberschreitung rechtfertigen oder das Verschulden des Auftragnehmers ausschließen. Wer keine Behinderungsanzeigen gestellt und keinen Bauablauf protokolliert hat, gerät in erhebliche Beweisschwierigkeiten. Was bei einer Bauzeitverzögerung durch den Auftraggeber zu beachten ist, erklärt der verlinkte Beitrag.
Vertragsklausel einstufen: Liegt eine AGB oder eine individuell ausgehandelte Vereinbarung vor?
Tagessatz kontrollieren: Liegt er über 0,2 % der Auftragssumme pro Werktag?
Höchstgrenze prüfen: Übersteigt sie 5 % der Auftragssumme?
Bemessungsgrundlage klären: Beim Einheitspreisvertrag muss die Höchstgrenze auf die Abrechnungssumme und nicht auf die ursprüngliche Auftragssumme bezogen sein.
Vorbehalt des Auftraggebers prüfen: Hat er die Vertragsstrafe bei Abnahme oder Schlusszahlung ausdrücklich vorbehalten?
Bauablauf und Behinderungen dokumentieren: Behinderungsanzeigen, Schriftverkehr zu Friständerungen, Nachtragsvereinbarungen zusammenstellen.
Schlussrechnung und Abnahmeprotokoll sichten: Wurde der Abzug transparent und mit Vorbehalt ausgewiesen?
Verjährung prüfen: Liegt das Ende der behaupteten Verzögerung mehr als drei Jahre zurück?
Anwaltliche Prüfung einholen, bevor Sie die Schlussrechnung ohne Vorbehalt akzeptieren oder eine Zahlung leisten.
Häufige Fragen
Welche rechtliche Bedeutung hat eine Vertragsstrafenklausel im Bauvertrag?
Sie erlaubt dem Auftraggeber, bei Überschreitung von Vertragsfristen einen pauschalen Betrag einzubehalten oder einzuklagen, ohne einen tatsächlichen Schaden im Einzelnen nachweisen zu müssen. Ist die Klausel unwirksam, entfällt dieser Vorteil. Der Auftraggeber kann dann nur noch einen konkret belegten Verzögerungsschaden geltend machen, den er selbst beweisen muss.
Welche Unterlagen sollten bei einem Vertragsstrafenstreit gesichert werden?
Maßgeblich sind der Bauvertrag mit der Vertragsstrafenklausel, alle Nachtragsvereinbarungen und Leistungsänderungen, Bauzeitpläne und tatsächliche Ablaufprotokolle, gestellte Behinderungsanzeigen, der Schriftverkehr zu Friständerungen sowie das Abnahmeprotokoll mit den dort erklärten Vorbehalten des Auftraggebers.
Welche Fristen sind bei einer Vertragsstrafe im Bauvertrag besonders wichtig?
Entscheidend ist zunächst, ob der Auftraggeber bei Abnahme oder Schlusszahlung einen ausdrücklichen Vorbehalt erklärt hat. Fehlt dieser, kann der Anspruch ausgeschlossen sein. Für die Verjährung gilt die regelmäßige Frist von drei Jahren nach § 195 BGB, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist.
Wann sollte anwaltlich geprüft werden?
Sobald ein Auftraggeber eine Vertragsstrafe ankündigt, verrechnet oder einzuklagen droht, ist anwaltliche Beratung geboten, bevor Sie die Schlussrechnung akzeptieren oder eine Zahlung leisten. Im Bauvertragsrecht verbinden sich Fragen der Klauselwirksamkeit, der Bemessungsgrundlage, der Beweislast und der Fristenkontrolle auf eine Weise, die ohne fachliche Prüfung zu voreiligen Nachteilen führt. Kübler Rechtsanwälte beraten hierzu im Rahmen des Bau- und Architektenrechts.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Ihre Vertragsstrafenklausel und klären, ob ein einbehaltener Betrag rechtlich haltbar ist. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
- § 307 Abs. 1 BGB
- § 306 BGB
- § 339 BGB
- § 343 BGB
- § 195 BGB
- § 199 Abs. 1 BGB
- § 305 BGB
- VII ZR 28/07
- VII ZR 42/22
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmer, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer in Fragen des Bauvertragsrechts, insbesondere zu Vergütung, Abnahme, Fristen und Vertragsgestaltung.