Eine Beauftragung dem Grunde nach kann, sofern die Erklärung den Leistungsumfang hinreichend bestimmt und von einer vertretungsberechtigten Person stammt, eine wirksame Anordnung oder einen Zusatzauftrag und damit den Rechtsgrund einer zusätzlichen Vergütung dokumentieren. Ein Anerkenntnis des angebotenen Preises oder ein rechtsgeschäftliches Schuldanerkenntnis folgt daraus nicht ohne Weiteres. Die Vergütungshöhe bleibt regelmäßig offen. Der Auftragnehmer muss weiterhin darlegen, welche Anordnung vorlag, welche Leistung vom ursprünglichen Vertrag abweicht und wie sich die Mehr- oder Mindervergütung berechnet.
Dieser Beitrag erklärt, was eine Beauftragung dem Grunde nach bei einem VOB-Nachtrag absichert, was offenbleibt und welche Dokumentation jetzt zählt.
Bei Tiefbauarbeiten weicht der vorgefundene Baugrund von den Vertragsannahmen ab. Der Bauleiter des Auftraggebers weist ein anderes Verbauverfahren an und bestätigt per E-Mail: „Führen Sie die Arbeiten wie besprochen aus. Der Nachtrag wird dem Grunde nach beauftragt, die Kosten klären wir später.“ Das Bauunternehmen führt aus. In der Abrechnung erkennt der Auftraggeber zwar die Zusatzleistung an, bestreitet aber Mengen, Gerätestunden und Zuschläge. Jetzt ist nicht nur der Satz in der E-Mail wichtig. Entscheidend sind auch Vollmacht, Leistungsabgrenzung, Bautagesberichte, Aufmaß und Kalkulation.
Was bedeutet „dem Grunde nach“ bei einem VOB-Nachtrag?
Die Formulierung trennt regelmäßig zwei Fragen. Erstens: Besteht für eine geänderte oder zusätzliche Leistung grundsätzlich eine Vergütungspflicht? Zweitens: In welcher Höhe ist diese Leistung zu vergüten? Eine Beauftragung dem Grunde nach kann die erste Frage klären, ohne die zweite abschließend zu beantworten.
Der genaue Erklärungswert folgt aber nicht allein aus diesen vier Wörtern. Maßgeblich sind die gesamte Kommunikation, der bezeichnete Leistungsumfang, die Befugnisse der handelnden Personen und mögliche Vorbehalte. Eine E-Mail kann eine klare Leistungsanordnung enthalten. Sie kann ebenso nur eine technische Freigabe oder eine unverbindliche Prüfmitteilung sein.
„Dem Grunde nach beauftragt“ bedeutet regelmäßig nicht „zu jedem angebotenen Preis beauftragt“. Nennt die Erklärung keine Vergütung oder stellt sie die Preisprüfung ausdrücklich zurück, bleibt die Höhe streitig. Der Auftragnehmer muss sein Nachtragsangebot trotzdem prüfbar und nachvollziehbar aufbauen.
Welche VOB/B-Regeln sind für den Nachtrag wichtig?
Bei wirksam vereinbarter VOB/B muss zunächst geklärt werden, ob sich das Leistungssoll geändert hat oder eine zusätzliche, ursprünglich nicht vorgesehene Leistung verlangt wurde. § 1 Abs. 3 VOB/B betrifft Änderungen des Bauentwurfs. § 1 Abs. 4 VOB/B ordnet unter bestimmten Voraussetzungen die Ausführung nicht vereinbarter Leistungen ein, die zur vertraglichen Leistung erforderlich werden.
§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B (sinngemäß)
Der Auftraggeber kann Änderungen des Bauentwurfs anordnen. Nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, hat der Auftragnehmer auf Verlangen mit auszuführen, soweit sein Betrieb darauf eingerichtet ist.
Für die Vergütung unterscheidet die VOB/B ebenfalls. § 2 Abs. 5 VOB/B betrifft einen neuen Preis bei Änderung der Grundlagen eines vertraglichen Preises. § 2 Abs. 6 VOB/B betrifft zusätzliche Leistungen, für die grundsätzlich ein besonderer Vergütungsanspruch bestehen kann.
§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B (sinngemäß)
Ändern Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen eines Vertragspreises, ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. Für eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung kann ein Anspruch auf besondere Vergütung bestehen; der Auftragnehmer muss ihn dem Auftraggeber grundsätzlich vor Ausführung ankündigen.
Welche Vorschrift greift, lässt sich nur nach einem Vergleich zwischen ursprünglichem Leistungssoll und angeordneter Leistung bestimmen. Die Bezeichnung „Nachtrag“ auf einem Formular ersetzt diese Prüfung nicht.
Was sichert die Beauftragung dem Grunde nach ab?
Für den Auftragnehmer kann eine klare Erklärung drei wichtige Punkte dokumentieren:
- ◆Der Auftraggeber kennt die Abweichung vom bisherigen Leistungssoll.
- ◆Er verlangt oder akzeptiert die Ausführung der konkret bezeichneten Leistung.
- ◆Die Leistung soll nicht ohne jede Vergütung erbracht werden, auch wenn deren Höhe offenbleibt.
Das kann einen späteren Streit darüber entschärfen, ob die Zusatzleistung überhaupt angeordnet oder beauftragt war. Es löst aber nicht automatisch alle anderen Voraussetzungen des Vergütungsanspruchs. Der Auftragnehmer muss die Leistung weiterhin vom Vertrag abgrenzen, die Ausführung belegen und die verlangte Vergütung herleiten.
Nicht jeder Bauleiter oder Architekt darf Nachträge für den Auftraggeber anordnen oder vereinbaren. Aus einer technischen Weisungsbefugnis oder der Befugnis, Stundenlohnzettel abzuzeichnen, folgt keine Vermutung einer Vollmacht zur Ausübung des Leistungsbestimmungsrechts, zur Vertragsänderung oder zur Preisvereinbarung. Erforderlich sind eine entsprechende Vollmacht, eine nach den Umständen tragfähige Duldungs- oder Anscheinsvollmacht oder eine nachträgliche Genehmigung.
Was bleibt bei der Vergütungshöhe offen?
Offen bleiben können Mengen, Bauzeitfolgen, Geräteeinsatz, Lohnstunden, Materialkosten, Zuschläge und die rechtliche Methode der Preisbildung. Auch die Frage, ob alle angebotenen Teilleistungen tatsächlich angeordnet und ausgeführt wurden, kann weiter streitig sein.
Eine Beauftragung dem Grunde nach ersetzt daher kein belastbares Nachtragsangebot. Es sollte mindestens enthalten:
Die Vergütungsmethode hängt von Vertrag, Nachtragsart und den anwendbaren Regeln ab. Eine pauschale Berufung auf die Urkalkulation genügt nicht in jeder Konstellation. Ebenso wenig darf ohne Prüfung unterstellt werden, allein tatsächlich entstandene Kosten seien immer maßgeblich.
Wie verhalten sich VOB/B und BGB-Bauvertragsrecht zueinander?
Für Schuldverhältnisse, die ab dem 1. Januar 2018 entstanden sind, gelten ergänzend die §§ 650a bis 650h BGB. Die wirksam einbezogene VOB/B modifiziert diese gesetzlichen Regeln, ersetzt sie aber nicht vollständig. Deshalb ist zu unterscheiden, ob eine Anordnung nach § 1 Abs. 3 oder 4 VOB/B oder das gesetzliche Verfahren des § 650b BGB vorliegt. Eine VOB/B-Anordnung ist nicht automatisch eine Anordnung nach § 650b Abs. 2 BGB.
§ 650b BGB (sinngemäß)
Begehrt der Besteller eine Änderung des Werkerfolgs oder eine zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendige Änderung, sollen die Parteien Einvernehmen über Änderung und Vergütung anstreben. Der Unternehmer muss unter den gesetzlichen Voraussetzungen ein Angebot über die Mehr- oder Mindervergütung erstellen.
§ 650c BGB regelt die Vergütungsanpassung nach einer Anordnung. Im Einzelfall ist zu klären, wie diese gesetzlichen Regeln mit den vereinbarten VOB/B-Bestimmungen und weiteren Vertragsklauseln zusammenspielen.
§ 650c Abs. 1 und 2 BGB (sinngemäß)
Die Vergütung für den vermehrten oder verminderten Aufwand wird nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen ermittelt. Der Unternehmer kann unter den gesetzlichen Voraussetzungen auf eine vereinbarungsgemäß hinterlegte Urkalkulation zurückgreifen.
Wann kann die 80-Prozent-Regel eine Rolle spielen?
§ 650c Abs. 3 BGB betrifft ausschließlich Abschlagszahlungen. Erforderlich sind ein Änderungsbegehren, ein Angebot nach § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB, eine fehlende Einigung über die Vergütungshöhe und eine anschließende Anordnung nach § 650b Abs. 2 BGB. Nach aktueller obergerichtlicher Rechtsprechung kann die Regel auch bei einem VOB/B-Vertrag anwendbar sein. Eine Anordnung allein nach § 1 Abs. 3 oder 4 VOB/B genügt dafür jedoch nicht. Wählt der Unternehmer den 80-Prozent-Ansatz, wird die endgültige Mehrvergütung vorbehaltlich einer gerichtlichen Entscheidung erst nach Abnahme fällig. Überzahlungen sind zurückzuzahlen und gesetzlich zu verzinsen.
§ 650c Abs. 3 BGB (sinngemäß)
Bei fehlender Einigung über die Höhe kann der Unternehmer unter den gesetzlichen Voraussetzungen 80 Prozent der in einem Angebot nach § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB genannten Mehrvergütung in Abschlagszahlungen ansetzen. Die endgültige Abrechnung bleibt davon unberührt.
Die 80 Prozent sind keine endgültig zugesprochene Nachtragsvergütung. Die Regel darf auch nicht ohne Weiteres auf jede VOB/B-Konstellation übertragen werden. Ob § 650c Abs. 3 BGB anwendbar ist, hängt unter anderem vom Vertrag, der Anordnung, dem Nachtragsangebot und dem Verfahrensstand ab.
Kennzeichnen Sie deutlich, ob Sie eine vorläufige Abschlagszahlung oder eine endgültige Nachtragsvergütung verlangen. So vermeiden Sie den Eindruck, die 80-Prozent-Regel bestätige bereits die vollständige Berechtigung Ihres Angebotspreises.
Darf der Auftragnehmer die Ausführung verweigern?
Bei einer wirksamen Änderungsanordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B besteht grundsätzlich eine Ausführungspflicht. Nicht vereinbarte, zur Vertragsleistung erforderliche Leistungen muss der Auftragnehmer nach § 1 Abs. 4 VOB/B auf Verlangen mit ausführen, sofern sein Betrieb darauf eingerichtet ist. Andere Leistungen können ihm nur mit seiner Zustimmung übertragen werden. Nach § 650b Abs. 2 BGB entsteht die Ausführungspflicht grundsätzlich erst nach erfolglosem Ablauf der 30-tägigen Einigungsphase und einer Anordnung in Textform. Bei einer Änderung des vereinbarten Werkerfolgs bleibt die Zumutbarkeit maßgeblich.
Ein eigenmächtiger Baustopp kann erhebliche Termin- und Haftungsrisiken auslösen. Umgekehrt sollte ein Auftragnehmer nicht jede Zusatzanforderung ohne Vorbehalt und Dokumentation ausführen. Vor einer Leistungsverweigerung müssen Vertrag, Anordnung, Zumutbarkeit, Sicherheiten und mögliche Fristen konkret geprüft werden.
Welche Dokumentation braucht der Auftragnehmer?
Ursprüngliches Leistungssoll sichern: Vertrag, Leistungsverzeichnis, Pläne und Kalkulation zusammenstellen.
Änderung beschreiben: Technische Abweichung und Auslöser konkret benennen.
Anordnung festhalten: Datum, Wortlaut, Kommunikationsweg und handelnde Person dokumentieren.
Vollmacht prüfen: Klären, ob der Erklärende Nachträge oder nur technische Abläufe freigeben darf.
Vorbehalt aufnehmen: Offene Vergütungshöhe und noch ungeklärte Bauzeitfolgen ausdrücklich festhalten.
Nachtragsangebot erstellen: Leistung, Mengen, Preisbildung und Minderkosten nachvollziehbar herleiten.
Ausführung belegen: Bautagesberichte, Fotos, Aufmaß, Geräteeinsatz und Personalstunden sichern.
Zugang nachweisen: Angebot, Bestätigung und Anlagen mit dokumentiertem Versand übermitteln.
Abschlag sauber bezeichnen: Vorläufige Forderung nicht als endgültige Einigung darstellen.
Kommunikation trennen: Technische Abstimmung, Vergütung und Bauzeitfolgen in eigenen Punkten behandeln.
Wie kann eine Bestätigung formuliert sein?
Eine nüchterne Bestätigung kann lauten: „Wir bestätigen unser Verständnis Ihrer Anweisung vom [Datum]: Die Leistung [Bezeichnung/LV-Position] soll ab [Datum] ausgeführt werden. Die Ausführung ist dem Grunde nach freigegeben. Vergütungshöhe, Mengen, Zuschläge und Bauzeitfolgen bleiben offen. Unser Nachtragsangebot vom [Datum] und das Anlagenverzeichnis sind beigefügt.“ Der Text ist an die tatsächlich dokumentierte Erklärung und den konkreten Leistungsumfang anzupassen.
Reicht eine mündliche Anweisung?
Im VOB/B-Vertrag kann eine mündliche Anordnung rechtlich relevant sein, sofern keine wirksame Formvorgabe entgegensteht und die handelnde Person vertretungsberechtigt ist. Eine Anordnung nach § 650b Abs. 2 BGB muss dagegen in Textform erfolgen. Eine ausschließlich mündliche Weisung erfüllt diese gesetzliche Form nicht. Jede Anweisung sollte dennoch unverzüglich mit Leistungsumfang, Anlass, Ausführungszeitraum und handelnder Person dokumentiert werden.
Häufige Fehler bei Nachträgen dem Grunde nach
- ◆Die technische Freigabe wird ohne Prüfung als vollständige Preisvereinbarung behandelt.
- ◆Der Bauleiter wird ungeprüft als vertretungsberechtigt angesehen.
- ◆Das Nachtragsangebot beschreibt nur eine Summe, nicht aber Leistungsänderung und Kalkulation.
- ◆Die Leistung wird ausgeführt, bevor Aufmaß und Ausgangszustand gesichert sind.
- ◆Bauzeitfolgen werden mit den reinen Leistungskosten vermischt.
- ◆Der Auftragnehmer beruft sich pauschal auf die Urkalkulation, ohne die anwendbare Preisregel zu prüfen.
- ◆Die 80-Prozent-Regel wird als endgültiger Anspruch dargestellt.
- ◆Eine Leistungsverweigerung wird angekündigt, ohne Ausführungspflicht und Zumutbarkeit zu prüfen.
- ◆E-Mails, Bautagesberichte und Nachtragsstände werden nicht in einer Chronologie zusammengeführt.
Häufige Fragen zur Beauftragung dem Grunde nach
Ist der Nachtrag damit verbindlich beauftragt?
Das hängt vom Wortlaut und den Umständen ab. Eine klare Erklärung kann die Ausführung und grundsätzliche Vergütungspflicht bestätigen. Leistungsumfang, Vertretungsmacht, Preis und mögliche Vorbehalte müssen trotzdem geprüft werden.
Was ist der Unterschied zwischen Grund und Höhe?
„Dem Grunde nach“ betrifft das grundsätzliche Bestehen einer Vergütungspflicht für die bezeichnete Leistung. „Der Höhe nach“ betrifft die konkrete Berechnung. Eine Einigung über den Grund legt den endgültigen Betrag nicht automatisch fest.
Muss das Nachtragsangebot vor der Ausführung vorliegen?
Bei einer zusätzlichen Leistung nach § 2 Abs. 6 VOB/B muss der Auftragnehmer seinen Anspruch auf besondere Vergütung grundsätzlich vor Beginn der Ausführung ankündigen. Fehlt die Ankündigung, kann der Vergütungsanspruch entfallen. Nach der Rechtsprechung tritt dieser Verlust jedoch nicht ein, wenn die Ankündigung für den Schutz des Auftraggebers entbehrlich oder ausnahmsweise entschuldigt war, insbesondere wenn der Auftraggeber von der Entgeltlichkeit ausging oder ausgehen musste. Davon zu trennen ist das Angebot nach § 650b Abs. 1 Satz 2 BGB.
Was passiert ohne Einigung über den Preis?
Die Vergütung muss nach den anwendbaren vertraglichen und gesetzlichen Regeln ermittelt werden. Für Abschlagszahlungen kann § 650c Abs. 3 BGB unter seinen Voraussetzungen eine vorläufige 80-Prozent-Regel eröffnen. Die endgültige Höhe bleibt zu klären und abzurechnen.
Muss der Auftragnehmer ohne Beauftragung in Vorleistung gehen?
Ob eine Vorleistungsverpflichtung besteht, lässt sich nicht pauschal beantworten. Entscheidend sind Vertrag, Anordnung, Leistungsart, Zumutbarkeit und die anwendbaren VOB/B- und BGB-Regeln. Bevor ausgeführt oder die Leistung verweigert wird, sollten Leistungsumfang, Vergütungsvorbehalt und Dokumentation geklärt werden.
Ist ein Nachtrag ein vollständig neuer Vertrag?
Nicht zwingend. Häufig verändert oder ergänzt der Nachtrag den bestehenden Bauvertrag. Ob eine eigenständige Vereinbarung, eine Anordnung oder nur ein Änderungsverlangen vorliegt, hängt von den Erklärungen und Vertragsregeln ab.
Fazit: Grund, Höhe und Beweise getrennt halten
Eine Beauftragung dem Grunde nach kann für Bauunternehmen wertvoll sein, weil sie die verlangte Zusatz- oder Änderungsleistung dokumentiert und den Streit auf die Vergütungshöhe konzentrieren kann. Sie ersetzt aber weder ein nachvollziehbares Nachtragsangebot noch den Nachweis der Ausführung.
Sichern Sie deshalb Anordnung, Vertretungsmacht, Leistungsabgrenzung, Kalkulation und Baustellendokumentation in einer durchgängigen Chronologie. Die passende rechtliche Einordnung bietet Kübler Rechtsanwälte im Bau- und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Nachtragsanordnungen, Beauftragungen dem Grunde nach und die zugehörige Kalkulation. Fachanwalt Andreas Kübler ordnet ein, was die Erklärung absichert, welche Vergütungsfragen offen sind und welche Dokumentation für die weitere Abrechnung benötigt wird.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Mehrere Unternehmen und Unternehmensgruppen der Bau- und Immobilienwirtschaft lassen sich laufend von ihm beraten; er kennt die Praxis ausführender Bauunternehmen und gewerblicher Auftraggeber.