Ein Auftraggeber darf Zahlungen nicht allein deshalb kürzen, weil die VOB/B vereinbart ist. Erforderlich ist eine vertragliche Sicherheitsabrede. Gilt § 17 VOB/B ohne abweichende Regelung, kann der Auftragnehmer die Art der Sicherheit wählen und eine Sicherheit durch eine andere ersetzen. Wird die Sicherheit in Teilbeträgen einbehalten, gelten Mitteilungs-, Einzahlungs- und Sperrkontoregeln. Bei Verstößen kann der Auftragnehmer nach dem in § 17 Abs. 6 VOB/B vorgesehenen Verfahren die Auszahlung verlangen.
Dieser Beitrag zeigt Auftragnehmern, wie ein Sicherheitseinbehalt nach § 17 VOB/B gebildet wird, wann eine Bürgschaft ihn ersetzen kann und welche Rechte beim Sperrkonto bestehen.
Ein Ausbauunternehmen hat mehrere Abschlagsrechnungen gestellt. Der Auftraggeber kürzt jede Zahlung um einen festen Prozentsatz und bezeichnet die Abzüge als Sicherheitseinbehalt. Der Vertrag enthält zwar eine Sicherungsabrede, doch der Auftragnehmer erhält weder eine Aufstellung noch einen Nachweis über ein Sperrkonto. Zugleich lehnt der Auftraggeber eine angebotene Bürgschaft pauschal ab. Für die Liquidität des Betriebs geht es nicht nur um die Höhe. Entscheidend sind die vereinbarte Sicherheitssumme, das Wahlrecht, die Einbehaltsabrechnung und die ordnungsgemäße Verwahrung des Geldes.
Zulässigkeit eines Sicherheitseinbehalts nach VOB/B
§ 17 VOB/B setzt nicht selbst eine Sicherheit fest. Die Vorschrift regelt, wie eine vereinbarte Sicherheitsleistung erbracht und abgewickelt wird. Deshalb beginnt jede Prüfung beim Bauvertrag einschließlich besonderer und zusätzlicher Vertragsbedingungen.
§ 17 Abs. 1 VOB/B (sinngemäß)
Ist eine Sicherheitsleistung vereinbart, gelten die §§ 232 bis 240 BGB, soweit § 17 VOB/B nichts Abweichendes bestimmt. Die Sicherheit kann der vertragsgemäßen Ausführung und der Absicherung von Mängelansprüchen dienen.
Eine wirksame Einbehaltsklausel sollte erkennen lassen, welchen Sicherungszweck sie verfolgt, welche Sicherheitssumme gelten soll und wann die Sicherheit zurückzugeben ist. Vertragserfüllung und Mängelansprüche sind dabei getrennt zu betrachten. Eine unklare oder ungewöhnlich belastende Formularregelung kann zusätzlich einer AGB-rechtlichen Prüfung bedürfen.
Prüfen Sie nicht nur, ob im Vertrag „VOB/B“ steht. Suchen Sie die konkrete Klausel zu Sicherungszweck, Höhe, Art und Dauer. Fehlt eine vereinbarte Sicherheitsleistung, bietet § 17 VOB/B allein keine Grundlage für einen Einbehalt.
Sicherungsarten und Austauschrecht
Wenn der Vertrag keine andere Sicherungsart festlegt, nennt § 17 Abs. 2 VOB/B drei Wege: Einbehalt von Geld, Hinterlegung von Geld oder Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers. Der Bürge muss in einem der dort genannten EU-, EWR- oder WTO-Beschaffungsstaaten zugelassen sein. Nach § 17 Abs. 3 VOB/B wählt der Auftragnehmer unter den verfügbaren Arten und kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.
§ 17 Abs. 2 und 3 VOB/B (sinngemäß)
Ist nichts anderes vereinbart, kann Sicherheit durch Einbehalt, Hinterlegung oder Bürgschaft geleistet werden. Der Auftragnehmer hat die Wahl und kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.
Das Austauschrecht ist ein zentraler Liquiditätshebel. Ob eine konkrete Bürgschaft vertragsgerecht ist, hängt aber vom vereinbarten Sicherungszweck und vom Bürgschaftstext ab. Der Auftraggeber muss nicht jede beliebige Urkunde akzeptieren.
Übergeben Sie die Bürgschaft nachweisbar und verbinden Sie sie mit einem bestimmten Auszahlungsverlangen. Nennen Sie Vertrag, Einbehaltsbetrag, Bürgschaftssumme und Konto. So lässt sich später nachvollziehen, wann eine prüffähige Ersatzsicherheit angeboten wurde.
Frist zur Stellung der vereinbarten Sicherheit
Wenn nichts anderes vereinbart ist, muss der Auftragnehmer die Sicherheit nach § 17 Abs. 7 VOB/B binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss leisten. Erfüllt er diese Verpflichtung nicht, darf der Auftraggeber einen Betrag in Höhe der vereinbarten Sicherheit aus dem Guthaben des Auftragnehmers einbehalten. Für die weitere Abwicklung gelten die Sperrkonto- und Einbehaltsregeln des § 17 Abs. 5 und 6 VOB/B mit der in Abs. 7 genannten Ausnahme entsprechend.
§ 17 Abs. 7 VOB/B (sinngemäß)
Ist nichts anderes vereinbart, hat der Auftragnehmer die Sicherheit binnen 18 Werktagen nach Vertragsabschluss zu leisten. Andernfalls darf der Auftraggeber die vereinbarte Sicherheit aus dem Guthaben einbehalten.
Diese Frist betrifft die Stellung der Sicherheit durch den Auftragnehmer. Davon zu unterscheiden ist die 18-Werktage-Frist für die Einzahlung eines bereits gebildeten Einbehalts durch den Auftraggeber.
Einbehalt aus laufenden Zahlungen
Soll der Auftraggeber die Sicherheit vereinbarungsgemäß in Teilbeträgen aus seinen Zahlungen bilden, darf er nach § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B die jeweilige Zahlung um höchstens zehn Prozent kürzen, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Diese Zehn-Prozent-Regel ist eine Grenze für die Kürzung der einzelnen Zahlung. Sie legt nicht automatisch die gesamte Sicherheitssumme fest.
Der Auftraggeber muss jeden einbehaltenen Betrag mitteilen und grundsätzlich binnen 18 Werktagen nach der Mitteilung auf ein Sperrkonto beim vereinbarten Geldinstitut einzahlen. Gleichzeitig muss er veranlassen, dass das Geldinstitut den Auftragnehmer über die Einzahlung benachrichtigt. Bei Rechnungen ohne Umsatzsteuer nach § 13b UStG bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Einbehalts unberücksichtigt.
§ 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B (sinngemäß)
Bei einem vereinbarten ratierlichen Einbehalt darf die einzelne Zahlung um höchstens zehn Prozent gekürzt werden, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Der Betrag ist mitzuteilen und grundsätzlich binnen 18 Werktagen auf ein Sperrkonto einzuzahlen.
Bei kleineren oder kurzfristigen Aufträgen darf der einbehaltene Betrag nach § 17 Abs. 6 Nr. 2 VOB/B erst bei der Schlusszahlung auf das Sperrkonto eingezahlt werden. Öffentliche Auftraggeber dürfen den Betrag nach Nr. 4 auf ein eigenes Verwahrgeldkonto nehmen; dieser Betrag wird nicht verzinst.
Zinsen und Verfügung über das Sperrkonto
Bei einer Hinterlegung nach § 17 Abs. 5 VOB/B ist ein Sperrkonto als gemeinsames „Und-Konto“ vorgesehen. Auftraggeber und Auftragnehmer können darüber nur gemeinsam verfügen. Etwaige Zinsen stehen dem Auftragnehmer zu. Diese Regeln gelten nach § 17 Abs. 6 grundsätzlich entsprechend für den ratierlichen Geldeinbehalt.
Für die Praxis sollten Auftragnehmer folgende Angaben anfordern:
Fehlt eine nachvollziehbare Abrechnung, lässt sich weder die erreichte Sicherheitssumme noch die ordnungsgemäße Verwahrung zuverlässig prüfen.
Folgen einer verspäteten Einzahlung
§ 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B gibt dem Auftragnehmer ein gestuftes Vorgehen. Zunächst kann er für die Einzahlung eine angemessene Nachfrist setzen. Verstreicht auch diese Frist, kann er die sofortige Auszahlung des einbehaltenen Betrags verlangen und braucht dann keine Sicherheit mehr zu leisten.
Bauvertrag und Sicherungsklausel vollständig sichern.
Einbehalte aus jeder Abschlags- und Schlusszahlung rechnerisch aufstellen.
Mitteilungen des Auftraggebers und Banknachweise zuordnen.
Fehlende Einzahlung konkret bezeichnen und Nachweis verlangen.
Eine angemessene Nachfrist nach § 17 Abs. 6 Nr. 3 VOB/B setzen.
Zugang des Schreibens dokumentieren.
Nach fruchtlosem Ablauf den Auszahlungsanspruch und seine Fälligkeit prüfen.
Keine widersprüchliche Ersatzsicherheit anbieten oder zurücknehmen, ohne die Folgen zu klären.
Das Schreiben sollte die betroffenen Rechnungen und Beträge einzeln nennen. Eine pauschale Aufforderung, „alle Sicherheiten freizugeben“, erschwert die Zuordnung und kann Streit über den Umfang auslösen.
Anforderungen an die Bürgschaft
Bei einer Bürgschaft muss der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkannt haben. § 17 Abs. 4 VOB/B verlangt eine schriftliche Bürgschaftserklärung unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage nach § 771 BGB. Die Bürgschaft darf nicht auf eine bestimmte Zeit begrenzt sein und muss den Vorgaben des Auftraggebers entsprechen.
Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern darf der Auftraggeber nach § 17 Abs. 4 VOB/B nicht verlangen. Gleichwohl ist der konkrete Text sorgfältig zu prüfen: Bürgschaftssumme, gesicherte Ansprüche, Vertragsbezug und Rückgaberegel müssen zur Sicherungsabrede passen.
§ 771 BGB
Der Bürge kann die Befriedigung des Gläubigers grundsätzlich verweigern, solange dieser nicht erfolglos gegen den Hauptschuldner vollstreckt hat. § 17 Abs. 4 VOB/B verlangt für die dort geregelte Bürgschaft einen Verzicht auf diese Einrede.
Ende des Sicherheitseinbehalts
Der Rückgabezeitpunkt hängt vom Sicherungszweck und vom Vertrag ab. Eine nicht verwertete Vertragserfüllungssicherheit ist nach § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche, zurückzugeben. Sind noch Vertragserfüllungsansprüche offen, die nicht von der Mängelsicherheit umfasst sind, darf der Auftraggeber einen entsprechenden Teil der Vertragserfüllungssicherheit zurückhalten.
Für eine Sicherheit wegen Mängelansprüchen sieht § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B grundsätzlich eine Rückgabe nach zwei Jahren vor, sofern kein anderer Zeitpunkt vereinbart ist. Sind zu diesem Zeitpunkt geltend gemachte Ansprüche noch nicht erfüllt, darf der Auftraggeber einen entsprechenden Teil der Mängelsicherheit zurückhalten. Die vertiefte Prüfung der Mängelsicherheit behandelt der Beitrag zum Gewährleistungseinbehalt nach VOB/B.
Die Rückgabe einer Gewährleistungsbürgschaft ist ein eigener Prüfungsfall. Dieser Beitrag bleibt beim Ablauf des Geldeinbehalts nach § 17 VOB/B.
Entscheidende Unterlagen für Freigabe und Zahlung
Ein Sicherheitseinbehalt lässt sich nur anhand der vollständigen Vertrags- und Zahlungskette beurteilen. Besonders wichtig sind:
Erstellen Sie zusätzlich eine kurze Chronologie. Sie sollte Vertragsabschluss, Rechnungen, Einbehalte, Mitteilungen, Einzahlungen, Bürgschaftsangebot, Abnahme und Mängelrügen mit Datum erfassen.
Häufige Fehler beim VOB/B-Sicherheitseinbehalt
Erklären Sie nicht ungeprüft eine Aufrechnung oder einen Verzicht auf die Sicherheit. Solche Erklärungen können die spätere Durchsetzung erschweren. Zuerst sollten Vertragsgrundlage, Kontoführung und Fälligkeit geklärt werden.
Häufige Fragen zum Sicherheitseinbehalt nach VOB/B
Darf der Auftraggeber zehn Prozent jeder Rechnung einbehalten?
Nur im Rahmen einer vereinbarten ratierlichen Sicherheitsleistung. § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B begrenzt die Kürzung der einzelnen Zahlung auf höchstens zehn Prozent, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Die Vorschrift setzt die Gesamtsicherheit nicht pauschal auf zehn Prozent fest.
Kann der Auftragnehmer den Einbehalt durch eine Bürgschaft ersetzen?
Gilt § 17 VOB/B ohne abweichende Festlegung der Sicherungsart, hat der Auftragnehmer grundsätzlich die Wahl und kann eine Sicherheit ersetzen. Die angebotene Bürgschaft muss den vertraglichen Sicherungszweck und die Anforderungen des § 17 Abs. 4 VOB/B erfüllen.
Muss der Einbehalt auf ein Sperrkonto eingezahlt werden?
Grundsätzlich sieht § 17 Abs. 6 VOB/B die Einzahlung auf ein Sperrkonto vor. Für kleinere oder kurzfristige Aufträge und für öffentliche Auftraggeber enthält die Vorschrift besondere Regeln. Maßgeblich bleibt außerdem die konkrete Sicherungsvereinbarung.
Wann muss der Sicherheitseinbehalt zurückgezahlt werden?
Das richtet sich nach Sicherungszweck und Vertrag. Bei der Vertragserfüllung darf nur ein entsprechender Teil wegen noch offener Ansprüche verbleiben, die nicht von der Mängelsicherheit umfasst sind. Bei der Mängelsicherheit können zum Rückgabezeitpunkt geltend gemachte und noch unerfüllte Ansprüche einen entsprechenden Teilrückbehalt tragen.
Fazit: Einbehalt als geregelten Sicherungsvorgang prüfen
Ein Sicherheitseinbehalt nach VOB/B ist kein bloßer Rechnungsabzug. Er beruht auf einer Sicherungsabrede und folgt einem geregelten Ablauf: Wahl der Sicherungsart, Berechnung der Teilbeträge, Mitteilung, Verwahrung, möglicher Austausch und spätere Rückgabe.
Für Auftragnehmer liegen die wichtigsten Hebel häufig beim Austausch durch Bürgschaft und beim Sperrkontonachweis. Wer Vertrag, Zahlungen und Fristen sauber zusammenführt, kann die eigene Liquiditätsposition fundiert beurteilen. Kübler Rechtsanwälte unterstützen Bauunternehmen bei der Prüfung im Bau- und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Sicherungsabrede, Einbehaltsberechnung, Sperrkonto und Bürgschaftstext. Fachanwalt Andreas Kübler ordnet ein, ob der Sicherheitseinbehalt nach VOB/B ordnungsgemäß gebildet wurde und welcher nächste Schritt zur Freigabe der Vergütung passt.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Mehrere Unternehmen und Unternehmensgruppen der Bau- und Immobilienwirtschaft lassen sich laufend von ihm beraten; er kennt die Praxis ausführender Bauunternehmen und gewerblicher Auftraggeber.