Im VOB/B-Vertrag gilt während der Bauausführung § 4 Abs. 7 VOB/B: Der Auftragnehmer muss mangelhafte Leistungen auf eigene Kosten durch mangelfreie ersetzen. Das Mängelgewährleistungsrecht aus § 13 VOB/B knüpft hingegen an die Abnahme an und ist vor diesem Zeitpunkt noch nicht einschlägig. Bis der Auftraggeber eine Ersatzvornahme auf Kosten des Auftragnehmers durchsetzen kann, muss er in der Regel eine substanziierte Mängelrüge aussprechen, eine angemessene Nachbesserungsfrist setzen und die Kündigung für den Fall des fruchtlosen Ablaufs androhen. Fehlen diese Schritte, fehlt dem Auftraggeber regelmäßig die rechtliche Grundlage für einen Kostenersatzanspruch.
Dieser Beitrag erklärt, welche rechtlichen Regeln vor der Abnahme im VOB/B-Vertrag gelten und was Auftragnehmer beachten müssen, bevor sie auf Mängelvorwürfe reagieren.
Ein Rohbauunternehmen führt Betonarbeiten an einem Gewerbegebäude aus. Während der laufenden Ausführung beanstandet der Auftraggeber schriftlich Abweichungen an mehreren Wandflächen und fordert sofortige Nachbesserung. Zugleich kündigt er an, einen anderen Betrieb zu beauftragen und die Kosten vom Werklohn einzubehalten.
Das Unternehmen ist unsicher: Liegt überhaupt eine vertragswidrige Ausführung vor, oder sind die Abweichungen auf geänderte Vorgaben des Auftraggebers zurückzuführen? Hat der Auftraggeber die rechtlich erforderlichen Verfahrensschritte eingehalten, um eine Ersatzvornahme auf Kosten des Auftragnehmers tatsächlich durchsetzen zu können?
Die Kanzlei prüft zunächst, ob die Rüge inhaltlich substanziiert ist, welche Erklärungen und Fristen der Auftraggeber tatsächlich abgegeben hat, und begleitet die schriftliche Antwort des Unternehmens so, dass weder ein unbeabsichtigtes Anerkenntnis noch ein Fristversäumnis die eigene Vergütungsposition schwächt.
Welche Normen gelten vor der Abnahme?
Die entscheidende Weichenstellung im VOB/B-Vertrag ist der Zeitpunkt der Abnahme. Vorher und nachher gelten unterschiedliche Anspruchsgrundlagen. Diese Unterscheidung hat erhebliche praktische Bedeutung, weil sie bestimmt, was der Auftraggeber verlangen darf und welche Schritte er einhalten muss.
Erfüllungspflichten während der Ausführung: § 4 Abs. 7 VOB/B
Während die Bauleistung erbracht wird, schuldet der Auftragnehmer eine vertragsgerechte Ausführung. Stellt der Auftraggeber während der Ausführung einen Mangel fest, kann er nach § 4 Abs. 7 VOB/B verlangen, dass der Auftragnehmer die mangelhafte Leistung auf eigene Kosten durch eine mangelfreie ersetzt.
§ 4 Abs. 7 VOB/B (sinngemäß)
Leistungen, die schon während der Ausführung als mangelhaft oder vertragswidrig erkannt werden, hat der Auftragnehmer auf eigene Kosten durch mangelfreie zu ersetzen. Kommt der Auftragnehmer der Pflicht nicht nach, kann der Auftraggeber nach Fristablauf und Kündigung auf seine Kosten die Leistung anderweitig ausführen lassen.
Die Norm setzt voraus, dass ein Mangel erkannt wird. Nur substanziiert gerügte, konkret benannte Abweichungen lösen die Nachbesserungspflicht aus. Eine pauschale Beanstandung ohne Orts- und Leistungsangabe genügt dafür in der Regel nicht.
Gewährleistungsrecht erst nach der Abnahme: § 13 VOB/B
Das Mängelgewährleistungsrecht aus § 13 VOB/B, das dem Auftraggeber nach fehlgeschlagener Nachbesserung weitergehende Rechte eröffnet, knüpft an die Abnahme an. Der Auftragnehmer schuldet nach dieser Norm eine mangelfreie Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme.
§ 13 Abs. 1 VOB/B (Wortlautkern)
Der Auftragnehmer hat dem Auftraggeber seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme frei von Sachmängeln zu verschaffen.
Vor der Abnahme stehen dem Auftraggeber daher grundsätzlich nicht die vollen Rechte aus dem Gewährleistungsrecht zur Verfügung. Eine vergleichbare Linie gilt im BGB-Werkvertragsrecht: Der Bundesgerichtshof hat klargestellt (BGH, VII ZR 193/15, Urteil vom 19.01.2017), dass dem Besteller vor Abnahme grundsätzlich keine Mängelrechte nach den §§ 634 ff. BGB zustehen.
§§ 634 ff. BGB
Das Gewährleistungsrecht des Bestellers wird durch die Abnahme ausgelöst. Vor diesem Zeitpunkt stehen dem Besteller nach der Rechtsprechung des BGH grundsätzlich nur Erfüllungsansprüche zu.
Für den VOB/B-Vertrag bedeutet das: Während der Ausführung ist § 4 Abs. 7 VOB/B die maßgebliche Grundlage. Diese Abgrenzung bestimmt unmittelbar, welche Verfahrensschritte der Auftraggeber einhalten muss, bevor er weitergehende Konsequenzen ziehen kann. Kübler Rechtsanwälte berät im Bau- und Architektenrecht zu Bauverträgen nach VOB/B, Abnahme und Vergütungsstreitigkeiten.
Welche Schritte muss der Auftraggeber einhalten?
Viele Auftragnehmer unterschätzen, wie eng die zulässigen Schritte des Auftraggebers vor der Abnahme begrenzt sind. Insbesondere die Ersatzvornahme auf Kosten des Auftragnehmers setzt nach der geltenden Rechtslage eine bestimmte Abfolge voraus.
Substanziierte Mängelrüge mit angemessener Frist
Der Auftraggeber muss den behaupteten Mangel konkret beschreiben: Welche Leistungsposition ist betroffen, wo am Bauwerk liegt die Abweichung, worin besteht sie? Eine pauschale Rüge per Telefon oder eine vage Formulierung in einer E-Mail erfüllt diese Voraussetzung in aller Regel nicht.
Zusätzlich muss der Auftraggeber eine angemessene Frist zur Nachbesserung setzen. Was angemessen ist, hängt vom Umfang der beanstandeten Leistung ab. Die Frist muss so bemessen sein, dass der Auftragnehmer die Nachbesserung tatsächlich durchführen kann.
Kündigungsandrohung und Kündigung als Vorbedingung der Ersatzvornahme
Will der Auftraggeber nach fruchtlosem Fristablauf einen Dritten beauftragen und die Kosten dem Auftragnehmer anlasten, muss er in der Regel auch die Kündigung des Vertrags androhen und diese anschließend tatsächlich aussprechen. § 8 Abs. 3 VOB/B (je nach vertraglicher Fassung) bildet dabei die Scharnierregelung.
Fehlt die Kündigung, ist die Grundlage für einen Kostenersatzanspruch des Auftraggebers für Fremdleistungen regelmäßig nicht gegeben. Eine Ersatzvornahme ohne vorherige Kündigung ist rechtlich heikel und kann dazu führen, dass der Auftraggeber die Kosten letztlich selbst trägt.
Was zur Zulässigkeit der Ersatzvornahme vor der Abnahme im Einzelnen gilt, erläutert ein gesonderter Beitrag auf dieser Website.
Vergütungseinbehalt: Was darf der Auftraggeber?
Eine weitere häufige Situation: Der Auftraggeber behält einen Teil der Abschlagszahlung ein und beruft sich dabei auf behauptete Mängel. Ob und in welchem Umfang das zulässig ist, hängt von den vertraglichen Vereinbarungen und den tatsächlich eingehaltenen Verfahrensschritten ab.
Ein Vergütungseinbehalt wegen behaupteter Mängel ist nicht ohne Weiteres und in beliebiger Höhe zulässig. Der Auftragnehmer sollte prüfen, ob die Mängelrüge substanziiert ist, ob eine Fristsetzung erfolgte und ob der Einbehalt in einem angemessenen Verhältnis zum behaupteten Beseitigungsaufwand steht. Eine vorschnelle Hinnahme des Einbehalts schwächt die eigene Vergütungsposition.
Dokumentation und Beweissicherung
Der Ausgang einer Auseinandersetzung über Mängelvorwürfe vor der Abnahme hängt nicht selten an der Qualität der Dokumentation. Wer die Beweislage nicht einschätzt und seine Unterlagen nicht in Ordnung hat, verliert auch dann, wenn er faktisch im Recht ist.
Vertrag und wirksame Einbeziehung der VOB/B sichern: Nur wenn die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen wurde, gelten ihre Regeln; andernfalls gilt BGB-Werkvertragsrecht mit abweichender Rechtslage.
Mängelrüge des Auftraggebers inhaltlich prüfen: Ist die beanstandete Abweichung konkret beschrieben? Enthält das Schreiben eine Fristsetzung? Liegt eine Kündigungsandrohung vor?
Eigene Ausführungsunterlagen sichern: Pläne, Leistungsverzeichnis, Bautagesberichte und Korrespondenz zum Zeitpunkt der Rüge vollständig aufbewahren.
Fotodokumentation erstellen: Den Ist-Zustand der beanstandeten Leistung unmittelbar nach der Rüge dokumentieren, mit Datum und Ortsangabe.
Geänderte Ausführungsvorgaben belegen: Falls die behauptete Abweichung auf eine Anweisung des Auftraggebers zurückzuführen ist, muss das schriftlich nachweisbar sein.
Zugang eigener Erklärungen sichern: Antwortschreiben mit nachweisbarem Zustellweg versenden, zum Beispiel per Einschreiben mit Rückschein oder per Boten.
Keine pauschalen Anerkenntnisse abgeben: Formulierungen in der Korrespondenz, die den Mangel implizit bestätigen, können die eigene Vertragsposition verschlechtern.
Häufige Fehler von Auftragnehmern
Mündliche Reaktion ohne Dokumentation: Wer auf eine schriftliche Mängelrüge nur telefonisch antwortet, hat im Streitfall keinen Nachweis über Inhalt und Zeitpunkt seiner Stellungnahme.
Nachbesserung ohne Prüfung der Rüge: Wer sofort nachbessert, ohne zu prüfen, ob die Rüge substanziiert und berechtigt ist, akzeptiert die Mängelbehauptung implizit.
Abnahme und Gewährleistung verwechseln: Die Mängelrechte aus § 13 VOB/B gelten erst nach der Abnahme. Wer auf Vorab-Rügen reagiert, als handle es sich bereits um ein Gewährleistungsproblem, verwendet die falsche Anspruchsgrundlage.
Kostenabzug stillschweigend hinnehmen: Ein Vergütungseinbehalt wegen behaupteter Mängel ist nicht automatisch berechtigt. Wer ihn nicht zeitnah prüfen lässt, gefährdet seinen Zahlungsanspruch.
Planstand zum Rügezeitpunkt nicht gesichert: Welche Ausführungszeichnung und welche Version des Leistungsverzeichnisses galten, als die gerügte Leistung erbracht wurde, kann für die Frage der Vertragswidrigkeit entscheidend sein.
Sichern Sie den Planstand zum Zeitpunkt der gerügten Leistungserbringung: Abweichungen zwischen vertraglich geschuldetem Soll und tatsächlichem Planstand des Auftraggebers können für die Frage, ob überhaupt eine vertragswidrige Ausführung vorliegt, ausschlaggebend sein.
Häufige Fragen
Was bedeutet § 4 Abs. 7 VOB/B für laufende Bauprojekte?
Die Norm regelt die Pflichten des Auftragnehmers, wenn während der Ausführung Mängel festgestellt werden. Der Auftragnehmer muss mangelhafte Leistungen auf eigene Kosten durch mangelfreie ersetzen. Gleichzeitig sind die Voraussetzungen für weitergehende Maßnahmen des Auftraggebers eng gefasst: Ohne substanziierte Rüge, angemessene Frist und in der Regel ohne vorherige Kündigung kann der Auftraggeber die Kosten für Fremdleistungen nicht dem Auftragnehmer anlasten.
Darf der Auftraggeber wegen Mängelvorwürfen die Vergütung einbehalten?
Ein pauschaler Einbehalt ist nicht ohne Weiteres zulässig. Der Auftraggeber muss die behaupteten Mängel konkret benennen, und der Einbehalt muss in einem angemessenen Verhältnis zum Beseitigungsaufwand stehen. Auftragnehmer sollten jeden Einbehalt unmittelbar rechtlich prüfen lassen, anstatt ihn stillschweigend zu akzeptieren.
Wann sollte anwaltliche Beratung eingeholt werden?
Spätestens dann, wenn der Auftraggeber Mängelrügen schriftlich erhebt, Fristen setzt oder mit Ersatzvornahme und Kostenabzug droht, ist eine rechtliche Prüfung der eingegangenen Korrespondenz sinnvoll. Vor jeder schriftlichen Antwort sollte eingeschätzt werden, ob die Formulierung die eigene Vertragsposition schützt oder unbeabsichtigt schwächt. Was nach erfolgter Abnahme gilt, erläutert der Beitrag zur Mängelanzeige nach Abnahme gemäß § 13 Nr. 5 VOB/B.
Welche Unterlagen sind für eine rechtliche Prüfung entscheidend?
Der Bauvertrag einschließlich Leistungsverzeichnis und Allgemeiner Vertragsbedingungen, die vollständige Korrespondenz zur Mängelrüge, Bautagesberichte, Planunterlagen zum Ausführungszeitpunkt sowie Fotos des beanstandeten Bereichs bilden die Grundlage jeder Einschätzung. Je vollständiger diese Unterlagen vorliegen, desto präziser kann die Position des Auftragnehmers bewertet werden.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Ihren Bauvertrag, die eingegangene Mängelrüge und die Korrespondenz mit dem Auftraggeber. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihre Situation.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
- § 4 Abs. 7 VOB/B (sinngemäß)
- §§ 634 ff. BGB
- VII ZR 193/15
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmen, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer in allen Fragen rund um Bauvertrag, Abnahme und Vergütung.