Der Gewährleistungseinbehalt nach VOB/B beginnt mit der Abnahme und läuft bis zum Ende der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist. Ohne abweichende Vereinbarung gilt bei VOB/B-Verträgen für Bauleistungen eine Regelfrist von vier Jahren, bei BGB-Werkverträgen regelmäßig fünf Jahre. Nach Fristablauf ist der Auftraggeber zur Rückzahlung des einbehaltenen Betrags verpflichtet, solange er keine konkreten Mängelansprüche nachweist. Ein Bareinbehalt kann unter bestimmten Voraussetzungen durch eine Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers abgelöst werden.
Dieser Beitrag ordnet ein, wann die Laufzeit des Gewährleistungseinbehalts nach VOB/B beginnt und endet, unter welchen Voraussetzungen der Auftraggeber zur Freigabe verpflichtet ist und welche Handlungsoptionen bestehen.
Ein Bauunternehmen hat auf Basis der VOB/B einen Hochbauauftrag ausgeführt. Die förmliche Abnahme wurde protokolliert, die Schlussrechnung gestellt und vom Auftraggeber im Wesentlichen bezahlt. Fünf Prozent der Netto-Schlussrechnungssumme werden als Mängelsicherheit einbehalten. Mehr als zwei Jahre nach der Abnahme, ohne dass in der Zwischenzeit eine konkrete Mängelrüge eingegangen ist, fordert das Unternehmen die Freigabe schriftlich an. Der Auftraggeber verweist pauschal auf noch mögliche Gewährleistungsansprüche, ohne einen einzigen Mangel konkret zu benennen. Die Kanzlei prüft, ob der Einbehalt vertraglich gedeckt ist, ob die Gewährleistungsfrist weitgehend abgelaufen ist und ob der pauschale Verweis die Verweigerung der Freigabe trägt. Grundlage sind das Abnahmeprotokoll, die Vertragsklausel zum Einbehalt und die vollständige Korrespondenz zu Mängelrügen.
Rechtsgrundlagen: Woraus ergibt sich der Einbehalt?
Keine Einbehaltsberechtigung ohne Vereinbarung
Ein Sicherheitseinbehalt ist nicht ohne Weiteres zulässig. Bei reinen BGB-Werkverträgen setzt er eine ausdrückliche vertragliche Grundlage voraus. § 632a BGB regelt, dass dem Unternehmer grundsätzlich Anspruch auf Abschlagszahlungen zusteht. Wer diesen Anspruch durch einen Einbehalt kürzt, ohne vertragliche Grundlage, kann als Zahlungsverzug eingestuft werden.
§ 632a BGB (Abschlagszahlungen)
Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen.
§ 17 VOB/B als Grundnorm bei VOB/B-Verträgen
Wurde die VOB/B wirksam in den Bauvertrag einbezogen, gilt § 17 VOB/B als zentrale Norm für Sicherheitseinbehalte. Sie erlaubt dem Auftraggeber, Teile der Vergütung einzubehalten, begrenzt aber gleichzeitig die Höhe und schreibt die Anlage auf einem Sperrkonto vor. Der Auftraggeber ist verpflichtet, den Auftragnehmer über die Höhe des Einbehalts zu informieren.
§ 17 VOB/B (Sicherheitsleistung, sinngemäß)
Die Sicherheitsleistung soll die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Erfüllung der Ansprüche wegen Mängeln sicherstellen. Als Sicherheit kommen in Betracht: Einbehalt von Geld, Hinterlegung von Geld sowie Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers.
Sicherheitsarten nach BGB
Welche Formen der Sicherheitsleistung zulässig sind, bestimmt § 232 BGB. Daneben regelt § 650m BGB das Recht des Auftragnehmers beim Bauvertrag, einen Bareinbehalt durch eine Bürgschaft abzulösen.
§ 232 BGB (Arten der Sicherheitsleistung)
Sicherheit kann durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren, durch Bürgschaft oder auf andere gesetzlich zugelassene Weise geleistet werden.
Laufzeit: Wann beginnt der Einbehalt, wann endet er?
Die Abnahme als Startpunkt
Die Laufzeit des Gewährleistungseinbehalts beginnt mit der Abnahme. Liegt keine wirksame Abnahme vor, startet die Frist nicht. Eine verzögerte oder streitige Abnahme verlängert damit faktisch den Zeitraum, in dem der Auftraggeber den Einbehalt halten kann. Wann eine Abnahme rechtlich als erteilt gilt und welche Wirkungen sie auslöst, ist im Einzelfall sorgfältig zu klären. Einen Überblick bietet der Artikel zur VOB/B-Abnahme: Bedeutung, Wirkung und Fristen.
Vertragserfüllungssicherheit endet mit der Abnahme
Zwischen Vertragserfüllungssicherheit und Mängelsicherheit ist streng zu unterscheiden. Die Vertragserfüllungssicherheit sichert die ordnungsgemäße Leistungserbringung bis zur Abnahme. Mit der Abnahme entfällt ihr Sicherungszweck; der Auftraggeber ist zur Freigabe dieses Teils verpflichtet. Eine Vermischung beider Sicherungsarten führt zu falschen Fristen und kann die eigene Position empfindlich schwächen.
Mängelsicherheit: Vier oder fünf Jahre?
Die Mängelsicherheit läuft ab der Abnahme bis zum Ende der vereinbarten Gewährleistungsfrist:
- ◆Bei VOB/B-Verträgen gilt für Bauleistungen eine Regelfrist von vier Jahren, sofern der Vertrag nichts Abweichendes regelt.
- ◆Bei reinen BGB-Werkverträgen beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken fünf Jahre nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB.
§ 634a BGB (Verjährung der Mängelansprüche, Auszug)
Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren […] bei einem Bauwerk in fünf Jahren ab der Abnahme des Werkes.
Nach Ablauf dieser Frist ist der Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet, den einbehaltenen Betrag zurückzuzahlen, sofern keine konkreten Mängelansprüche mehr bestehen oder von ihm nachgewiesen werden.
Ein pauschaler Verweis auf „mögliche künftige Mängel“ trägt die Verweigerung der Freigabe nach Ablauf der Gewährleistungsfrist regelmäßig nicht. Der Auftraggeber muss konkrete Mängel benennen, nicht nur allgemein auf die noch laufende Gewährleistungsphase verweisen.
Wie hoch darf der Einbehalt sein?
Nach § 17 VOB/B und den in der Praxis anerkannten Grenzen gilt:
- ◆Von Abschlagszahlungen dürfen höchstens 10 % einbehalten werden, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist.
- ◆Als Mängelsicherheit aus der Schlussrechnung sind in der Praxis maximal 5 % der Netto-Rechnungssumme anerkannt.
- ◆Im öffentlichen Vergaberecht setzt § 9c VOB/A Richtwerte: 5 % für Vertragserfüllungs- und 3 % für Mängelsicherheit.
Ein höherer Einbehalt ist angreifbar. Liegt der Einbehalt über der 5-Prozent-Grenze, kann nicht nur der überhöhte Teil, sondern unter Umständen die gesamte Sicherungsklausel einer AGB-rechtlichen Überprüfung nach §§ 305 ff. BGB standhalten müssen. Weitere Gesichtspunkte zur Verbindung von Einbehalt und Schlussrechnung erklärt der Artikel Sicherheitseinbehalt Schlussrechnung: Rechte prüfen.
Ablösung des Bareinbehalts durch Bürgschaft
Der Auftragnehmer kann berechtigt sein, den Bareinbehalt gegen eine Bürgschaft oder Garantie eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers auszutauschen. Grundlagen sind § 650m BGB und § 17 VOB/B. Die genauen Voraussetzungen hängen vom konkreten Vertrag ab und sollten nicht ohne rechtliche Prüfung vorausgesetzt werden.
§ 650m BGB (Sicherheiten beim Bauvertrag, sinngemäß)
Der Unternehmer kann die nach diesem Paragraphen zu leistende Sicherheit durch Stellung einer Bürgschaft oder Garantie eines im Inland zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers ersetzen.
Der wirtschaftliche Vorteil einer Bürgschaft liegt in der Liquiditätswirkung: Das einbehaltene Geld wird freigegeben, während die Absicherung des Auftraggebers durch das Kreditinstitut fortbesteht. Allerdings fallen Bürgschaftsprämien an, die einzukalkulieren sind. Genaueres zur Ablösung und zur Frage der Rückgabe erklärt der Artikel Gewährleistungsbürgschaft VOB/B: Laufzeit und Rückgabe.
Was gilt, wenn der Auftraggeber nach Fristablauf nicht freigibt?
Schriftliche Rückforderung mit Fristsetzung
Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist sollte der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt schriftlich und nachweisbar zurückfordern. Das Schreiben sollte das Abnahmedatum, den Ablauf der Gewährleistungsfrist, das Fehlen konkreter Mängelrügen und die vertragliche Freigabepflicht benennen. Eine angemessene Zahlungsfrist ist zu setzen.
Formulieren Sie die Rückforderung konkret: Abnahmedatum, Ablaufdatum der Gewährleistungsfrist und den genauen Einbehaltsbetrag angeben. Dokumentieren Sie den Zugang des Schreibens, zum Beispiel per Einschreiben mit Rückschein. Mündliche Absprachen oder allgemeine Hinweise reichen nicht aus.
Verjährung des Freigabeanspruchs
Wird die Rückforderung unterlassen, kann der Anspruch auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts verjähren. Die allgemeine zivilrechtliche Verjährungsfrist beträgt drei Jahre ab dem Ende des Jahres, in dem der Anspruch fällig wurde.
§ 195 BGB (Regelmäßige Verjährungsfrist)
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
Zu den Fragen rund um die Verjährung beim Sicherheitseinbehalt nach VOB/B gibt es einen gesonderten Beitrag: Sicherheitseinbehalt VOB/B: Wann verjährt der Anspruch?
Wer die Rückforderung nach Ablauf der Gewährleistungsfrist zu lange aufschiebt, riskiert die Verjährung des Zahlungsanspruchs. Die dreijährige Frist läuft ab dem Jahresende, in dem der Freigabeanspruch fällig wurde. Untätigkeit kann den Anspruch vollständig vernichten.
Gerichtliche Durchsetzung
Verweigert der Auftraggeber die Freigabe trotz Fristablauf und ohne konkrete Mängelrüge, kommt eine Zahlungsklage auf Auszahlung des einbehaltenen Betrags in Betracht. Zuständig sind regelmäßig die Zivilgerichte; ab bestimmten Streitwerten das Landgericht.
Bauvertrag mit Klausel zum Sicherheitseinbehalt: Prozentsatz, Art, Laufzeit und Ablösungsmöglichkeit prüfen.
Abnahmeprotokoll mit Datum: Startpunkt der Gewährleistungsfrist und damit der Laufzeit des Einbehalts.
Schlussrechnung und Zahlungsnachweis: Welcher Betrag wurde wann einbehalten?
Alle Mängelrügen des Auftraggebers: Sind konkrete Mängel benannt oder nur pauschal auf Gewährleistung verwiesen?
Korrespondenz nach Abnahme: E-Mails, Schreiben und Protokolle zu Mängelthemen vollständig sichern.
Nachweise zur Mängelbeseitigung: Falls Mängel behoben wurden, Bestätigungen und Protokolle aufbewahren.
Nachweis über Sperrkonto: Hat der Auftraggeber den Einbehalt auf ein getrenntes Konto eingezahlt und darüber informiert?
Häufige Fragen zum Gewährleistungseinbehalt
Wann muss der Auftraggeber den Einbehalt freigeben?
Nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist entfällt der Sicherungszweck. Der Auftraggeber muss den Einbehalt zurückzahlen, sofern er keine konkreten, nachweisbaren Mängelansprüche mehr hat. Ein allgemeiner Vorbehalt ohne Benennung eines bestimmten Mangels trägt die Verweigerung der Freigabe regelmäßig nicht.
Was passiert, wenn keine klare Abnahme protokolliert wurde?
Ohne klare Abnahme ist unklar, wann die Gewährleistungsfrist begann. In der Praxis kann auch eine konkludente Abnahme vorliegen, zum Beispiel durch Ingebrauchnahme des Werks oder vorbehaltlose Restzahlung. Diese Fragen sind im Einzelfall zu klären. Eine fehlende oder schlecht dokumentierte Abnahme schwächt die Position beider Seiten erheblich und kann den Freigabezeitpunkt jahrelang verschieben.
Gilt VOB/B auch ohne ausdrückliche Vereinbarung?
Nein. Die VOB/B gilt ausschließlich bei wirksamer Einbeziehung in den Vertrag, zum Beispiel durch ausdrücklichen Verweis in Angebot und Auftragsschreiben. Fehlt dieser Verweis, richtet sich der Vertrag nach dem BGB. Das wirkt sich direkt auf die Länge der Gewährleistungsfrist und damit auf die Laufzeit des Einbehalts aus.
Kann der Bareinbehalt durch eine Bürgschaft ersetzt werden?
Ja, wenn der Vertrag dies vorsieht oder wenn sich ein Ablösungsrecht aus § 650m BGB oder § 17 VOB/B ergibt. Die Bürgschaft muss von einem im Inland zugelassenen Kreditinstitut oder Kreditversicherer gestellt werden. Im Gegenzug wird der einbehaltene Barbetrag freigegeben. Ob das Ablösungsrecht im konkreten Vertrag besteht und welche Bedingungen der Auftraggeber stellen darf, ist rechtlich zu prüfen.
Wann ist anwaltliche Prüfung sinnvoll?
Spätestens wenn der Auftraggeber nach Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht freigibt, der Einbehalt unverhältnismäßig hoch erscheint oder Streit über die Abnahme und den Fristbeginn besteht. Zu langes Abwarten kann die eigene Position durch Verjährung empfindlich schwächen. Kübler Rechtsanwälte im Baurecht verbindet bei diesen Fragen die Vertragsauslegung mit der Abnahmedokumentation und der Fristenkontrolle.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob der Sicherheitseinbehalt in Ihrem Bauvertrag rechtlich gedeckt ist, die Laufzeit korrekt berechnet wurde und welche Schritte zur Freigabe sinnvoll sind. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmen, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer in allen Fragen rund um Werkvertrag, Abnahme und Vergütung.