Ein Sicherheitseinbehalt bei der Schlussrechnung ist nur wirksam, wenn er ausdrücklich im Bauvertrag vereinbart wurde. Ohne diese Grundlage ist der Einbehalt nicht berechtigt. Liegt eine Vereinbarung vor, gilt in der VOB/B-Praxis ein Gewährleistungseinbehalt von 5 % der Abrechnungssumme als übliche Obergrenze. Der Auftragnehmer kann einen Bareinbehalt in der Regel durch eine Bankbürgschaft ablösen, um die Liquidität wiederherzustellen. Verweigert der Auftraggeber die Ablösung oder die Freigabe nach Ablauf der Gewährleistungsfrist, ist die eigene Position schriftlich zu sichern, bevor weitere Schritte unternommen werden.
Dieser Beitrag ordnet ein, wann ein Sicherheitseinbehalt bei der Schlussrechnung wirksam ist, welche Höhe zulässig ist und welche Rechte dem Auftragnehmer gegenüber einem unberechtigten oder überhöhten Einbehalt zustehen.
Ein mittelständischer Rohbauunternehmer schließt einen Werkvertrag auf Basis der VOB/B ab. Nach Fertigstellung und förmlicher Abnahme stellt er die Schlussrechnung. Der Auftraggeber überweist den Rechnungsbetrag abzüglich 5 % als Gewährleistungseinbehalt. Der Unternehmer möchte diesen Einbehalt durch eine Bankbürgschaft ablösen, um seine Liquidität zu sichern. Der Auftraggeber lehnt ab und verweist auf behauptete offene Mängel, obwohl das Abnahmeprotokoll keine wesentlichen Vorbehalte enthält. Die Kanzlei prüft, ob das Ablösungsrecht im Vertrag wirksam ausgeschlossen wurde, ob die Mängelbehauptung des Auftraggebers belastbar ist und ob der Einbehalt einer AGB-Kontrolle standhält. Auf dieser Grundlage wird die Reaktion gegenüber dem Auftraggeber schriftlich vorbereitet, ohne die Vertragsposition des Unternehmers zu schwächen.
Kein Einbehalt ohne Vertragsgrundlage
Ein Sicherheitseinbehalt ist kein gesetzliches Recht des Auftraggebers. Weder das BGB noch die VOB/B räumen dem Auftraggeber das Recht ein, bei der Schlussrechnung einen Betrag einseitig zurückzuhalten, ohne dass dies vertraglich geregelt ist. Fehlt eine solche Vereinbarung, hat der Auftragnehmer Anspruch auf vollständige Bezahlung der Schlussrechnung.
Schweigt der Auftragnehmer bei der Schlusszahlung kommentarlos zu einem nicht vereinbarten Einbehalt, kann das als stillschweigende Zustimmung gewertet werden. Deshalb ist eine schriftliche und inhaltlich abgestimmte Reaktion wichtig, sobald ein nicht vereinbarter Einbehalt in der Abrechnung auftaucht.
§ 641 BGB
Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmbar, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
Mit Abnahme wird die Vergütung fällig. Ein Einbehalt verzögert die Auszahlung eines Teils, hebt die Fälligkeit des Anspruchs aber nicht auf.
Vertragserfüllungseinbehalt und Gewährleistungseinbehalt
In der Praxis werden zwei Arten von Sicherheitseinbehalten häufig durcheinandergebracht. Sie unterscheiden sich in Zweck, Laufzeit und Rückzahlungszeitpunkt grundlegend.
Was ist der Vertragserfüllungseinbehalt?
Dieser Einbehalt sichert die ordnungsgemäße Fertigstellung der Bauleistung ab. Er ist typischerweise für die Phase bis zur Abnahme vereinbart. Mit förmlicher Abnahme entfällt sein Sicherungszweck. Der einbehaltene Betrag ist nach wirksamer Abnahme freizugeben, sofern der Vertrag keine abweichenden Regelungen enthält.
Was ist der Gewährleistungseinbehalt?
Dieser Einbehalt dient der Absicherung von Mängelansprüchen nach der Abnahme. Er beginnt mit der Abnahme und läuft für die Dauer der vereinbarten Gewährleistungsfrist. In der VOB/B-Praxis werden 5 % der Abrechnungssumme als Gewährleistungseinbehalt als üblich angesehen. Einbehalte, die diesen Rahmen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen deutlich überschreiten, können der AGB-Inhaltskontrolle nicht standhalten.
§ 634a BGB (sinngemäß)
Ansprüche wegen Mängeln an einem Bauwerk verjähren in fünf Jahren, beginnend mit der Abnahme des Werkes.
Die gesetzliche Gewährleistungsfrist für Bauwerke beträgt nach dem BGB fünf Jahre ab Abnahme. Bei VOB/B-Verträgen kann eine abweichende Frist vereinbart sein. Der Gewährleistungseinbehalt darf nur so lange gehalten werden, wie Mängelansprüche des Auftraggebers noch bestehen können.
Mehr zur Verjährung des Einbehalts nach VOB/B finden Sie hier: Sicherheitseinbehalt VOB/B: Wann verjährt der Anspruch?
Ablösungsrecht: Bareinbehalt gegen Bürgschaft tauschen
Nach den VOB/B-Regelungen hat der Auftragnehmer grundsätzlich das Recht, einen Bareinbehalt durch eine taugliche Sicherheit zu ersetzen. In der Praxis ist das meist eine Bankbürgschaft. Das Ablösungsrecht schützt die Liquidität des Auftragnehmers: Statt gebundenem Geld hält der Auftraggeber eine wertgleiche Bürgschaft.
Wird dieses Recht im Vertrag ausgeschlossen oder eingeschränkt, ist zu prüfen, ob diese Klausel der AGB-Inhaltskontrolle standhält. Formulierungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die das Ablösungsrecht vollständig verweigern, können gegen das Gebot einer angemessenen Interessenberücksichtigung verstoßen und damit unwirksam sein.
§ 305 BGB
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt.
Ob eine Klausel zur Einschränkung des Ablösungsrechts wirksam ist, lässt sich nicht pauschal beantworten. Das hängt vom konkreten Vertragswortlaut und der Gesamtgestaltung des Vertrags ab.
Weiterführende Informationen zur Bürgschaft als Ablösung des Einbehalts: Gewährleistungsbürgschaft: Einbehalt nach Schlussrechnung
Beweislast nach der Abnahme
§ 640 BGB
Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist.
Mit der förmlichen Abnahme wechselt die Beweislast. Vor der Abnahme muss der Auftragnehmer die vertragsgemäße Ausführung seiner Leistung nachweisen. Nach der Abnahme muss der Auftraggeber das Vorliegen von Mängeln belegen.
Ein Sicherheitseinbehalt, der mit behaupteten Mängeln begründet wird, ohne dass konkrete Mängel dokumentiert und angezeigt wurden, ist deshalb angreifbar. Das Abnahmeprotokoll ist in solchen Fällen entscheidend: Wurden keine Mängel vorbehalten, hat der Auftraggeber eine schwächere Ausgangsposition, wenn er den Einbehalt später mit Mängeln begründen will.
Wer bei Erhalt einer gekürzten Schlussrechnung schweigt oder die Zahlung kommentarlos quittiert, riskiert, dass das als Zustimmung zum Einbehalt gewertet wird. Schriftliche Reaktionen sollten rechtlich abgestimmt sein, bevor sie abgesendet werden.
Sperrkonto und Verzug
Ist vertraglich vereinbart, dass der Auftraggeber den Bareinbehalt auf einem gemeinsamen Sperrkonto hinterlegt, und kommt er dieser Pflicht nicht nach, gerät er in Verzug. Der Auftragnehmer kann in diesem Fall eine Frist zur Hinterlegung setzen und bei Nichterfüllung die Ablösung durch Bürgschaft oder die sofortige Auszahlung verlangen, je nach Vertragslage.
Der Vertragserfüllungseinbehalt ist nach wirksamer Abnahme freizugeben. Der Gewährleistungseinbehalt wird erst nach Ablauf der Gewährleistungsfrist fällig. Werden beide verwechselt, entstehen Fehler bei der Liquiditätsplanung und beim Fristenmanagement.
Vertrag prüfen: Ist ein Sicherheitseinbehalt ausdrücklich vereinbart, mit Angabe von Höhe, Zweck und Laufzeit?
Art des Einbehalts klären: Handelt es sich um einen Vertragserfüllungseinbehalt oder einen Gewährleistungseinbehalt?
Höhe kontrollieren: Überschreitet der Einbehalt 5 % der Abrechnungssumme, und auf welcher Grundlage?
Ablösungsrecht prüfen: Sieht der Vertrag die Möglichkeit vor, den Bareinbehalt durch eine Bürgschaft zu ersetzen?
Abnahmeprotokoll sichern: Wurden bei der Abnahme Mängel vorbehalten, und wenn ja, welche?
Schriftverkehr dokumentieren: Alle Mängelanzeigen des Auftraggebers und eigene Reaktionen darauf vollständig sicherstellen.
Fristen überwachen: Wann endet die Gewährleistungsfrist? Ab diesem Zeitpunkt ist der Einbehalt freizugeben.
Keine vorbehaltlose Quittierung, ohne die Grundlage des Einbehalts rechtlich geprüft zu haben.
Häufige Fragen zum Einbehalt bei der Schlussrechnung
Kann der Auftraggeber ohne ausdrückliche Vereinbarung einen Betrag einbehalten?
Nein. Ein Sicherheitseinbehalt ist kein gesetzliches Recht des Auftraggebers, sondern muss vertraglich vereinbart sein. Fehlt diese Grundlage, hat der Auftragnehmer Anspruch auf vollständige Bezahlung. Nimmt der Auftraggeber trotzdem einen Einbehalt vor, sollte zeitnah und schriftlich reagiert werden, ohne die eigene Vertragsposition durch unklare Formulierungen zu schwächen.
Wie hoch darf der Gewährleistungseinbehalt maximal sein?
In der VOB/B-Praxis gelten 5 % der Abrechnungssumme als übliche Obergrenze für den Gewährleistungseinbehalt. Einbehalte, die diesen Rahmen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen deutlich überschreiten, können der AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB nicht standhalten. Ob eine konkrete Klausel wirksam ist, hängt vom Vertragswortlaut und der Gesamtgestaltung des Vertrags ab.
Wann darf der Auftragnehmer den Bareinbehalt durch eine Bürgschaft ersetzen?
Das Ablösungsrecht ergibt sich aus den VOB/B-Regelungen und erlaubt es dem Auftragnehmer, einen Bareinbehalt durch eine taugliche Sicherheit zu ersetzen. In der Praxis ist das meist eine Bankbürgschaft. Wird dieses Recht im Vertrag ausgeschlossen oder eingeschränkt, ist die AGB-rechtliche Wirksamkeit dieser Klausel zu prüfen. Der Auftraggeber kann die Annahme einer Bürgschaft nicht ohne weiteres ablehnen, wenn das Ablösungsrecht vertraglich nicht wirksam ausgeschlossen wurde.
Wann muss der Einbehalt spätestens freigegeben werden?
Der Gewährleistungseinbehalt ist nach Ablauf der vereinbarten Gewährleistungsfrist freizugeben, sofern keine offenen Mängelansprüche bestehen, für die der Einbehalt als Sicherheit dient. Verweigert der Auftraggeber die Freigabe nach Fristablauf ohne Grund, kann der Auftragnehmer die Rückzahlung einfordern und gegebenenfalls klageweise durchsetzen. Zu beachten ist dabei die allgemeine Verjährungsfrist von drei Jahren für Rückzahlungsansprüche.
Das Ende der Gewährleistungsfrist sollte im Kalender vermerkt sein. Kurz vor Fristablauf empfiehlt es sich, die Freigabe des Sicherheitseinbehalts schriftlich anzufordern. Wartet man zu lange, riskiert man, dass der Rückzahlungsanspruch verjährt.
Übergreifende Informationen zum Bau- und Werkvertragsrecht finden Sie unter Anwalt für Bau- und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob der Sicherheitseinbehalt in Ihrer Schlussrechnung wirksam vereinbart wurde, ob die Höhe zulässig ist und wie Sie Ihr Ablösungsrecht oder die Freigabe des Einbehalts durchsetzen können. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihre Situation.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmer, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer bei Vergütungsstreitigkeiten, Abnahmefragen und Sicherheitseinbehalten im Baurecht.