Kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag nach § 648 BGB, behält der Auftragnehmer den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Abzuziehen sind ersparte Aufwendungen und anderweitiger Erwerb. Für den nicht ausgeführten Teil vermutet das Gesetz einen Restanspruch von 5 Prozent der entfallenden Vergütung (gesetzliche Vermutung, die in beide Richtungen widerlegbar ist). Gilt ein VOB/B-Bauvertrag, regelt § 8 Nr. 6 VOB/B zusätzlich, dass der Auftragnehmer unverzüglich eine prüffähige Schlussrechnung vorlegen muss. Bleibt sie aus, wird der Vergütungsanspruch nicht fällig.
Eine Kündigung durch den Auftraggeber beendet den Auftrag, nicht aber Ihren Vergütungsanspruch. Dieser Beitrag ordnet die Rechtslage nach BGB und VOB/B ein und zeigt, worauf es bei der Abrechnung ankommt.
Ein Rohbauunternehmer hat zwei Drittel der vereinbarten Leistungen erbracht und alle Abschlagszahlungen erhalten, als der Auftraggeber ohne Angabe eines wichtigen Grundes kündigt. Später bestreitet der Auftraggeber die Höhe der ersparten Aufwendungen und behauptet, der Unternehmer hätte seine Kapazitäten ohne Weiteres anderweitig einsetzen können. Weil kein gemeinsames Aufmaß nach der Kündigung dokumentiert wurde und die Schlussrechnung allein auf Kalkulationswerten basierte, ließ sich die tatsächliche Kostenersparnis im Streit nicht belastbar belegen. Das Ergebnis: ein langwieriger Vergütungsstreit, der bei früher Dokumentation vermeidbar gewesen wäre.
Kündigung durch den Auftraggeber: die Rechtsgrundlagen
Was gilt nach BGB?
Nach § 648 BGB kann der Auftraggeber (Besteller) den Bauvertrag bis zur Vollendung des Werkes jederzeit kündigen, ohne dass er einen wichtigen Grund nachweisen muss. Diese sogenannte freie Kündigung ist das stärkste Instrument des Auftraggebers im Werkvertragsrecht. Die Rechtslage für den Auftragnehmer ist dabei eindeutig: Der Vergütungsanspruch bleibt in vollem Umfang bestehen.
Der Auftragnehmer muss sich lediglich anrechnen lassen, was er durch die vorzeitige Vertragsbeendigung an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Kapazitäten erwirbt. Unterlässt er die anderweitige Auslastung böswillig, wird dieser Erwerb fingiert.
§ 648 BGB: Kündigungsrecht des Bestellers
„Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 von Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.“
Die 5-Prozent-Vermutung des § 648 Satz 3 BGB ist widerleglich. Kann der Auftraggeber nachweisen, dass die tatsächliche Ersparnis höher ausfällt, verringert sich der Restanspruch entsprechend. Umgekehrt kann der Auftragnehmer darlegen, dass er weniger gespart hat, als die Vermutung unterstellt.
Was gilt bei einem VOB/B-Bauvertrag?
Haben die Parteien die VOB/B einbezogen, richtet sich die freie Kündigung durch den Auftraggeber nach § 8 Abs. 1 VOB/B. Die Vergütungsfolge entspricht inhaltlich weitgehend § 648 BGB: Der Auftragnehmer erhält die vereinbarte Vergütung, abzüglich ersparter Aufwendungen. Abweichend vom BGB enthält § 8 Nr. 6 VOB/B eine ausdrückliche Verfahrensregelung für die Abrechnung nach Kündigung.
§ 8 Nr. 6 VOB/B verpflichtet den Auftragnehmer, nach Kündigung unverzüglich Aufmaß und Abnahme der bis dahin erbrachten Leistungen zu verlangen und anschließend eine prüfbare Schlussrechnung vorzulegen. Unterbleibt die prüffähige Schlussrechnung, wird der Vergütungsanspruch nicht fällig. Der Auftraggeber kann in diesem Fall den möglichen Überschuss selbst berechnen und einfordern.
Abrechnung nach freier Kündigung: Schritt für Schritt
Prüffähige Schlussrechnung als Fälligkeitsvoraussetzung
Nach einer Kündigung ist das Werk in der Regel noch nicht abgenommen. Dennoch steht dem Auftragnehmer ein Vergütungsanspruch zu: Er hat Anspruch auf Abrechnung auf Basis der tatsächlich erbrachten Leistungen. Die Fälligkeit des Anspruchs setzt eine prüffähige Schlussrechnung voraus, die den geleisteten Umfang klar vom nicht ausgeführten Teil trennt.
Besonders im VOB/B-Bereich ist die Prüffähigkeit keine Formsache, sondern eine rechtliche Fälligkeitsvoraussetzung. Eine bloße Liste von Einheitspreisen oder eine Aufstellung auf Basis der ursprünglichen Kalkulation reicht regelmäßig nicht aus.
Fragen zu Form und Fälligkeit bei laufenden Abschlagszahlungen vor einer Kündigung beantwortet der Beitrag zur Abschlagszahlung im Bauvertrag.
Ersparte Aufwendungen: Tatsächliche Kosten zählen, nicht kalkulierte
Ein häufiger Streitpunkt ist die Höhe der ersparten Aufwendungen. Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 16. November 2016 (VII ZR 314/13) klargestellt, dass für die Berechnung der ersparten Aufwendungen die tatsächlichen Kosten maßgeblich sind, nicht kalkulatorische Ansätze. Kalkulationen aus dem Angebot können allenfalls als Indiz herangezogen werden, belegen die tatsächliche Ersparnis aber nicht.
Das bedeutet in der Praxis: Der Auftragnehmer muss konkret darlegen, welche Material-, Lohn- und sonstigen Aufwendungen er sich durch den Wegfall der Restleistung tatsächlich erspart hat. Je detaillierter die Dokumentation, desto belastbarer ist die Verhandlungsposition.
Erstellen Sie zum Zeitpunkt der Kündigung sofort ein gemeinsames Aufmaß und dokumentieren Sie den Leistungsstand mit Fotos, Bautagesberichten und Materialliefernachweisen. Dieses Aufmaß ist die Grundlage jeder prüffähigen Schlussrechnung und verhindert spätere Streitigkeiten über den tatsächlich erbrachten Leistungsumfang.
Außerordentliche Kündigung: andere Vergütungsfolgen
Kündigt der Auftraggeber nicht frei, sondern aus einem wichtigen Grund, gelten abweichende Abrechnungsregeln. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund setzt regelmäßig voraus, dass der Auftragnehmer zuvor abgemahnt wurde und die beanstandete Pflichtverletzung nicht abgestellt hat.
§ 314 BGB: Kündigung von Dauerschuldverhältnissen aus wichtigem Grund
„Dauerschuldverhältnisse kann jeder Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.“
Bei einer wirksamen außerordentlichen Kündigung durch den Auftraggeber erhält der Auftragnehmer regelmäßig nur die Vergütung für die bis zur Kündigung tatsächlich erbrachten Leistungen. Mehrkosten einer Ersatzvornahme sowie Schadensersatzansprüche des Auftraggebers können gegengerechnet werden. Der Vergütungsanspruch für den nicht ausgeführten Teil entfällt.
Erklärt der Auftraggeber eine außerordentliche Kündigung, ohne einen wichtigen Grund belegen zu können, bleibt die Kündigung nicht wirkungslos: Sie kann als freie Kündigung nach § 648 BGB bzw. § 8 Abs. 1 VOB/B gewertet werden. Für den Auftragnehmer bedeutet das: Der volle Vergütungsanspruch für den nicht ausgeführten Teil lebt wieder auf. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 5. Juli 2024 (Az. 12 U 95/22) bestätigt, dass sich die Vergütung bei einer Vertragsbeendigung ohne besondere Vereinbarung nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B richtet, der inhaltlich weitgehend § 648 Satz 2 BGB entspricht. Eine unpräzise oder rechtlich nicht haltbare Kündigungserklärung des Auftraggebers kann damit teurer werden als eine offen erklärte freie Kündigung.
Beweislast und Verjährung
Wer muss was beweisen?
Der Auftragnehmer trägt die Beweislast für die tatsächlich erbrachten Leistungen und die Höhe der vereinbarten Vergütung. Für den nicht ausgeführten Teil greift zunächst die gesetzliche 5-Prozent-Vermutung zu seinen Gunsten. Behauptet der Auftraggeber, die tatsächliche Ersparnis sei höher ausgefallen, muss er dies konkret darlegen und belegen.
Bei einer außerordentlichen Kündigung trägt der Auftraggeber die Beweislast für den geltend gemachten wichtigen Grund sowie für Zugang und Inhalt der Kündigungserklärung.
Verjährungsfristen nicht versäumen
Vergütungsansprüche aus einem Bauvertrag verjähren nach der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren gemäß § 195 BGB. Die Frist beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Auftragnehmer von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt hat (§ 199 BGB).
Gesonderte Verjährungsfristen gelten für Mängelansprüche nach § 634a BGB. Stehen nach einer Kündigung Mängelvorwürfe im Raum, können sich beide Verjährungsregimes überschneiden, was die Rechtslage zusätzlich verkompliziert.
Kündigung schriftlich sichern: Datum, Übermittlungsweg und Inhalt der Kündigungserklärung dokumentieren.
Gemeinsames Aufmaß verlangen: Unverzüglich nach Kündigung Aufmaß und Abnahme der erbrachten Leistungen einfordern, bei VOB/B-Verträgen ausdrücklich nach § 8 Nr. 6 VOB/B.
Leistungsstand dokumentieren: Fotos, Bautagesberichte, Materialliefernachweise und Aufmaßprotokolle sofort sichern.
Prüffähige Schlussrechnung erstellen: Erbrachte Leistungen klar vom nicht ausgeführten Teil trennen; keine rein kalkulatorischen Ansätze verwenden.
Ersparte Aufwendungen tatsächlich ermitteln: Material, Lohn und sonstige Kosten für den Restauftrag konkret berechnen und mit Belegen unterlegen.
Anderweitige Auslastung dokumentieren: Nachweise über tatsächliche oder nicht realisierbare Anschlussaufträge bereithalten.
Kündigungsart prüfen: Handelt es sich um eine freie oder eine außerordentliche Kündigung? Lag kein wichtiger Grund vor, kann die Kündigung als freie Kündigung gewertet werden.
Keine voreiligen Erklärungen abgeben: Weder schriftliche Zustimmung zur Kündigung noch Verzichtserklärungen, bevor die Rechtslage geprüft ist.
Anwaltliche Prüfung einholen, bevor auf die Kündigung geantwortet oder auf Forderungen des Auftraggebers eingegangen wird.
Typische Fehler nach der Kündigung
Viele Auftragnehmer unterschätzen nach einer Kündigung den Dokumentationsaufwand. Die häufigsten Fehler:
Keine prüffähige Schlussrechnung: Wer nach VOB/B-Kündigung nur eine grobe Aufstellung einreicht, riskiert, dass sein Anspruch nicht fällig wird und der Auftraggeber die Berechnung selbst vornimmt.
Kalkulatorische statt tatsächlicher Ersparnis: Der BGH (VII ZR 314/13) hat klargestellt, dass Kalkulationsansätze nicht ausreichen. Wer tatsächliche Kosten nicht belegt, verliert im Streit an Boden.
Kein gemeinsames Aufmaß: Ohne dokumentierten Leistungsstand zum Kündigungszeitpunkt entsteht Spielraum für spätere Streitigkeiten über den tatsächlich erbrachten Umfang.
Voreilige Hinnahme einer außerordentlichen Kündigung: Wer eine außerordentliche Kündigung widerspruchslos akzeptiert, verzichtet möglicherweise auf Vergütungsansprüche, die bei einer freien Kündigung bestehen würden.
Ob der Bauvertrag selbst bereits Risiken enthält, die im Streit relevant werden, lässt sich frühzeitig klären: Der Beitrag zum Bauvertrag prüfen lassen zeigt, worauf dabei geachtet wird.
Stehen nach einer Kündigung noch offene Sicherheiten im Raum, erläutert der Beitrag zur Bauhandwerkersicherung nach Kündigung die weitere Rechtslage.
Häufige Fragen zur Kündigung durch den Auftraggeber
Welche rechtliche Bedeutung hat die Kündigung des Auftraggebers für meinen Vergütungsanspruch?
Die freie Kündigung nach § 648 BGB beendet die Ausführungspflicht, lässt aber den Vergütungsanspruch bestehen. Der Auftragnehmer hat Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, abzüglich tatsächlich ersparter Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs. Die gesetzliche 5-Prozent-Vermutung für den nicht ausgeführten Teil schützt den Auftragnehmer, kann aber widerlegt werden. Bei einer wirksamen außerordentlichen Kündigung aus einem nachgewiesenen wichtigen Grund entfällt dagegen der Anspruch für den nicht ausgeführten Teil.
Welche Unterlagen sollte ich unmittelbar nach der Kündigung sichern?
Maßgeblich sind: die Kündigungserklärung mit Zugangsnachweis, Aufmaßprotokolle zum Leistungsstand, Bautagesberichte, Materialliefernachweise, Fotos des Baustands sowie sämtliche Korrespondenz mit dem Auftraggeber. Diese Unterlagen bilden die Grundlage der prüffähigen Schlussrechnung und sind im Streit die entscheidenden Beweismittel.
Welche Fristen und Formvorgaben sind nach der Kündigung zu beachten?
Bei VOB/B-Verträgen verpflichtet § 8 Nr. 6 VOB/B den Auftragnehmer, unverzüglich Aufmaß und Abnahme zu verlangen und eine prüfbare Rechnung vorzulegen. Für BGB-Bauverträge gibt es keine gesetzliche Frist für die Schlussrechnung, der Vergütungsanspruch wird aber erst mit einer prüffähigen Abrechnung fällig. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre ab Ende des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und Kenntnis vorlag (§§ 195, 199 BGB).
Wann sollte ich einen Fachanwalt einschalten?
Spätestens dann, wenn die Kündigung als außerordentliche erklärt wurde, wenn der Auftraggeber die Vergütung bestreitet oder eigene Gegenforderungen geltend macht, und bevor Sie auf eine Kündigung schriftlich antworten oder einer Schlussrechnung des Auftraggebers zustimmen. Je früher die rechtliche Prüfung erfolgt, desto mehr Handlungsspielraum bleibt.
Weitere Informationen zu Vergütungsstreitigkeiten, Abnahme- und Mängelkonflikten aus Bauverträgen finden Sie im Bereich Bau- und Architektenrecht der Kanzlei Kübler.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Ihren Vergütungsanspruch nach Kündigung durch den Auftraggeber: Abrechnung, Beweislage, prüffähige Schlussrechnung. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmer, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer bei Vergütungsstreitigkeiten, Kündigungskonflikten und Abrechnungsfragen aus Bauverträgen.