Zieht der Auftraggeber in ein Gebäude ein, bevor das Bauamt seine behördliche Abnahme durchgeführt hat, treffen zwei rechtlich voneinander unabhängige Vorgänge aufeinander: die öffentlich-rechtliche Bauabnahme durch die Baubehörde und die privatrechtliche Werkabnahme nach § 640 BGB. Die Ingebrauchnahme des Gebäudes durch den Auftraggeber kann als schlüssige Abnahmeerklärung gewertet werden. Das löst die Fälligkeit der Vergütung nach § 641 BGB aus und setzt die Verjährungsfristen für Mängelansprüche in Gang. Auftragnehmer sollten den Zustand des Bauwerks zum Zeitpunkt des Einzugs sorgfältig dokumentieren.
Dieser Beitrag erklärt, wie behördliche Bauabnahme und privatrechtliche Werkabnahme rechtlich auseinanderfallen und welche Konsequenzen der Einzug des Auftraggebers für Auftragnehmer hat.
Ein mittelständisches Bauunternehmen errichtet ein Wohngebäude und meldet die Fertigstellung an. Der Auftraggeber verschiebt den vereinbarten Abnahmetermin mehrfach. Das Bauamt hat seine Schlussabnahme ebenfalls noch nicht durchgeführt. Ohne weitere Ankündigung zieht die Familie des Auftraggebers in das Gebäude ein. Kurz darauf stellt der Auftraggeber eine umfangreiche Mängelliste auf und bestreitet, dass eine Abnahme stattgefunden habe. Das Bauunternehmen steht nun vor zwei Fragen: Gilt der Einzug als werkvertragliche Abnahme? Kann der ausstehende Werklohn als fällig geltend gemacht werden?
Zwei rechtlich getrennte Abnahmevorgänge
Wer ein Gebäude errichtet, sieht sich mit zwei Abnahmevorgängen konfrontiert, die unterschiedliche Rechtsordnungen betreffen. Die behördliche Bauabnahme durch das Bauamt ist ein öffentlich-rechtlicher Akt. Sie prüft, ob das fertiggestellte Bauwerk den Anforderungen des jeweiligen Landesbaurechts genügt. In welcher Form diese Prüfung stattfindet und wie sie bezeichnet wird, richtet sich nach dem Bauordnungsrecht des jeweiligen Bundeslandes. Ohne behördliche Freigabe darf das Gebäude in der Regel nicht genutzt werden.
Die werkvertragliche Abnahme nach § 640 BGB ist demgegenüber ein privatrechtlicher Vorgang zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Sie entscheidet über die Fälligkeit der Vergütung, den Beginn der Verjährungsfristen für Mängelansprüche und den Übergang der Beweislast. Beide Vorgänge sind rechtlich voneinander unabhängig: Weder ersetzt die behördliche Bauabnahme die werkvertragliche Abnahme noch umgekehrt.
Auftragnehmer dürfen nicht davon ausgehen, dass die Freigabe durch das Bauamt zugleich ihre werkvertraglichen Ansprüche auf Vergütung auslöst. Für Fälligkeit und Verjährung kommt es allein auf die Werkabnahme nach § 640 BGB an.
Einen ausführlichen Überblick über die Pflichten und Wirkungen der behördlichen Abnahme bietet der Beitrag Bauabnahme durch das Bauamt: Pflicht und Wirkung.
Ingebrauchnahme als werkvertragliche Abnahme
§ 640 BGB (Abnahme)
Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.
Die Abnahme nach § 640 BGB setzt grundsätzlich eine ausdrückliche oder schlüssige Erklärung des Auftraggebers voraus. Die tatsächliche Nutzung des Werkes, etwa der Einzug in ein Gebäude, kann als schlüssiges Verhalten gewertet werden, das eine Billigung der Werkleistung zum Ausdruck bringt. Maßgeblich ist, ob sich aus dem Gesamtverhalten des Auftraggebers ergibt, dass er das Werk als vertragsgemäß hergestellt anerkennt.
Zieht der Auftraggeber ein, ohne eine förmliche Abnahme durchzuführen und ohne Mängelrechte ausdrücklich vorzubehalten, stellt sich die Frage, wie dieses Verhalten im Streitfall rechtlich einzuordnen ist. Entscheidend sind dann der genaue Zeitpunkt des Einzugs, der Bauzustand zu diesem Zeitpunkt und etwaige begleitende Erklärungen beider Seiten. Eine lückenlose Dokumentation ist für den Auftragnehmer deshalb von erheblicher Bedeutung.
Kündigt der Auftraggeber den Einzug an oder wird er bekannt, sollte der Auftragnehmer den Bauzustand unmittelbar vorher fotografisch und schriftlich festhalten. Eine kurze schriftliche Mitteilung an den Auftraggeber, dass der Einzug keine förmliche Werkabnahme nach § 640 BGB darstellt, kann spätere Auseinandersetzungen über den Abnahmezeitpunkt verringern.
Vergütungsfälligkeit nach Abnahme
§ 641 BGB (Fälligkeit der Vergütung)
Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten.
Gilt der Einzug als Abnahme im Sinne des § 640 BGB, wird die Werklohnforderung nach § 641 BGB fällig. Der Auftraggeber kann die Zahlung dann nicht allein mit dem Verweis auf eine noch ausstehende behördliche Bauabnahme verweigern. Behält er sich Mängel vor, kann das unter Umständen zur Einbehaltung eines angemessenen Teils der Vergütung berechtigen, nicht jedoch zur vollständigen Zahlungsverweigerung.
Für Auftragnehmer bedeutet das: Wer den Einzug hinnimmt, ohne den Zeitpunkt zu dokumentieren und auf einer förmlichen Abnahme zu bestehen, riskiert, dass Abnahmezeitpunkt und -umstände im Streitfall streitig werden. Gleichzeitig eröffnet eine dokumentierte Ingebrauchnahme die Möglichkeit, Werklohnansprüche als fällig geltend zu machen.
Mängelrechte und Verjährungsfristen nach dem Einzug
Mit der Abnahme beginnen die Verjährungsfristen für Mängelansprüche zu laufen. Zugleich kehrt sich die Beweislast um: Vor der Abnahme trägt grundsätzlich der Auftragnehmer die Beweislast für den mangelfreien Zustand des Werkes. Nach der Abnahme muss der Auftraggeber darlegen und beweisen, dass ein gerügter Mangel bereits zum Abnahmezeitpunkt vorhanden war.
Nimmt der Auftraggeber das Werk ab, obwohl er einen Mangel kennt, ohne sich seine Rechte ausdrücklich vorzubehalten, entfallen nach § 640 Abs. 2 BGB bestimmte Mängelansprüche für diesen bekannten Mangel. Diese Konsequenz gilt unabhängig davon, ob die Abnahme förmlich oder durch schlüssiges Verhalten wie den Einzug erfolgt ist.
Wer als Auftragnehmer den Einzug des Auftraggebers nicht dokumentiert und darauf nicht schriftlich reagiert, riskiert, dass der Bauzustand zum Zeitpunkt des Einzugs im Streitfall nicht mehr feststellbar ist. Das schwächt die eigene Position bei Vergütungs- und Mängelauseinandersetzungen erheblich.
Was Auftragnehmer nach erfolgter Abnahme bei auftauchenden Mängeln beachten müssen, erläutert der Beitrag Mängel nach Bauabnahme: Was Auftragnehmer wissen müssen.
Einen Gesamtüberblick zu Bauvertragsrecht, Abnahme und Vergütung bietet die Seite Anwalt für Baurecht und Architektenrecht.
Zeitpunkt des Einzugs schriftlich festhalten und bestätigen lassen.
Bauzustand unmittelbar vor dem Einzug per Fotos, Video und schriftlichem Protokoll dokumentieren.
Offene Mängel, ihren Umfang und ihre Ursache schriftlich festhalten.
Schriftlich gegenüber dem Auftraggeber klarstellen, dass der Einzug keine förmliche Werkabnahme nach § 640 BGB ersetzt, soweit das im konkreten Fall vertretbar ist.
Vergütungsanspruch prüfen: Kann aufgrund der Ingebrauchnahme Fälligkeit nach § 641 BGB geltend gemacht werden?
Keine voreiligen Erklärungen abgeben, die das Fehlen einer Abnahme ausdrücklich bestätigen.
Fristen für Mängelansprüche ab dem dokumentierten Einzugsdatum im Blick behalten.
Häufige Fragen
Kann der Auftraggeber die Werkabnahme allein mit dem Verweis auf eine fehlende Bauamtsabnahme verweigern?
Die ausstehende behördliche Bauabnahme berechtigt den Auftraggeber grundsätzlich nicht, die privatrechtliche Werkabnahme nach § 640 BGB dauerhaft zu verweigern. Beide Vorgänge sind rechtlich unabhängig. Wegen wesentlicher Mängel am Werk selbst kann die Abnahme verweigert werden, wegen unwesentlicher Mängel hingegen nicht. Ob eine fehlende behördliche Freigabe im Einzelfall als wesentlicher Mangel im Sinne des Werkvertragsrechts gewertet werden kann, ist eine Frage des konkreten Sachverhalts und sollte anwaltlich geprüft werden.
Ab wann laufen die Verjährungsfristen für Mängelansprüche?
Die Verjährungsfristen für Mängelansprüche beginnen mit der Abnahme des Werkes. Gilt der Einzug als schlüssige Abnahme, beginnen die Fristen ab dem Zeitpunkt des Einzugs zu laufen. Eine sorgfältige Dokumentation des Einzugstermins ist deshalb für beide Seiten von Bedeutung.
Was gilt, wenn weder Auftraggeber noch Auftragnehmer eine förmliche Abnahme durchführen?
Unterbleibt eine förmliche Abnahme, besteht das Risiko, dass im Streitfall Zeitpunkt und Umstände einer möglichen stillschweigenden Abnahme rekonstruiert werden müssen. Das ist aufwendig und mit Beweisrisiken verbunden. Eine förmliche Abnahme mit Protokoll schützt beide Seiten und schafft klare Verhältnisse für Vergütung, Gewährleistung und Beweislast.
Hat der Einzug vor der Bauamtsabnahme Folgen im Verhältnis zur Baubehörde?
Das Verhältnis zwischen Auftraggeber und Baubehörde ist öffentlich-rechtlich geregelt und von den werkvertraglichen Fragen zu trennen. Ob ein Einzug vor der behördlichen Freigabe verwaltungsrechtliche Folgen hat, richtet sich nach dem jeweiligen Landesbaurecht. Das ist keine Frage des Werkvertragsrechts, sondern des Bauordnungsrechts des betreffenden Bundeslandes.
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Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmen und Handwerksbetriebe im Bauvertragsrecht, bei Abnahmefragen und der Durchsetzung von Vergütungsansprüchen.