Eine Gewährleistungsbürgschaft, häufig auch Mängelanspruchsbürgschaft genannt, sichert bestimmte Mängelansprüche des Auftraggebers nach der Abnahme. Sie kann einen vereinbarten Sicherheitseinbehalt ersetzen und dadurch Liquidität des Auftragnehmers freisetzen. Ob der Auftraggeber auf die Bürgschaft zugreifen darf und wann sie zurückzugeben ist, richtet sich nach der Sicherungsabrede, dem Wortlaut der Bürgschaft, dem Bauvertrag und dem tatsächlich bestehenden Mängelanspruch. Eine Bürgschaft ist kein pauschaler Zahlungsanspruch wegen jeder Mängelbehauptung.
Dieser Beitrag erklärt, was eine Gewährleistungsbürgschaft am Bau sichert, wie sie einen Einbehalt ersetzen kann und welche Punkte Auftragnehmer vor Stellung, Abruf oder Rückgabe prüfen sollten.
Ein mittelständisches Bauunternehmen schließt ein Hochbauprojekt ab. Nach der förmlichen Abnahme behält der Auftraggeber einen Teil der Schlusszahlung als Sicherheit für Mängelansprüche ein. Das Unternehmen stellt eine Bürgschaft seiner Hausbank und erhält den Einbehalt ausgezahlt. Zwei Jahre später meldet der Auftraggeber Risse und kündigt den Abruf der Bürgschaft an. Nun müssen Bauvertrag, Sicherungsabrede, Bürgschaftsurkunde, Abnahmeprotokoll und Mängelanzeige zusammen geprüft werden. Erst daraus ergibt sich, ob der behauptete Anspruch vom Sicherungszweck umfasst und durchsetzbar ist.
Was sichert eine Gewährleistungsbürgschaft am Bau?
Die Bürgschaft ist eine zusätzliche persönliche Sicherheit. Der Bürge, meist ein Kreditinstitut oder Kreditversicherer, verpflichtet sich gegenüber dem Auftraggeber, für eine Verbindlichkeit des Auftragnehmers einzustehen. Welche Verbindlichkeiten erfasst sind, bestimmt vor allem der vereinbarte Sicherungszweck.
Bei einer Gewährleistungsbürgschaft geht es regelmäßig um Mängelansprüche nach der Abnahme. Gesichert sind je nach Sicherungsabrede regelmäßig auf Geld gerichtete Mängelansprüche, insbesondere ein Vorschuss für eine beabsichtigte Selbstvornahme, die Erstattung tatsächlich erforderlicher Mängelbeseitigungskosten oder ein nach den maßgeblichen Regeln bemessener Schadensersatz. Der Nacherfüllungsanspruch als solcher löst nicht automatisch einen Zahlungsanspruch gegen den Bürgen aus. Reine fiktive Mängelbeseitigungskosten können bei unterlassener Beseitigung nicht als kleiner Schadensersatz verlangt werden. Nicht jede Forderung aus dem Bauvertrag ist automatisch gesichert. Vertragsstrafe, Verzugsschaden aus der Bauzeit oder offene Fertigstellungsleistungen können außerhalb des Sicherungszwecks liegen.
§ 765 BGB (sinngemäß)
Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit dieses Dritten einzustehen. Die Bürgschaft kann auch für eine künftige oder bedingte Verbindlichkeit übernommen werden.
Die Bürgschaft ist grundsätzlich akzessorisch. Sie hängt also von der gesicherten Hauptverbindlichkeit ab. § 768 BGB erlaubt dem Bürgen grundsätzlich, Einreden des Hauptschuldners geltend zu machen. Ein Einredeverzicht wirkt nur innerhalb seines wirksam vereinbarten und auszulegenden Umfangs. Ein formularmäßiger genereller Ausschluss der Einreden aus § 768 BGB kann auch bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht wirksam vereinbart werden.
Die Gewährleistungsbürgschaft sichert typischerweise den Auftraggeber wegen Mängelansprüchen. Die Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB verfolgt die umgekehrte Richtung: Sie schützt den Vergütungsanspruch des Bauunternehmers. Beide Sicherheiten dürfen nicht verwechselt werden.
Was ist der Unterschied zur Vertragserfüllungsbürgschaft?
Die Gewährleistungsbürgschaft greift typischerweise nach der Abnahme und sichert Mängelansprüche. Die Vertragserfüllungsbürgschaft betrifft dagegen die Ausführungsphase bis zur Abnahme und sichert weitergehende Vertragserfüllungsrisiken. Beim Austausch der Sicherheiten sollte geprüft werden, dass die Vertragserfüllungsbürgschaft freigegeben wird und keine unbeabsichtigte Doppelbesicherung entsteht.
Worin liegt der Unterschied zum Sicherheitseinbehalt?
Beim Sicherheitseinbehalt behält der Auftraggeber einen vereinbarten Teil der Vergütung. Das Geld fehlt dem Bauunternehmen während der Sicherungszeit. Bei einer Bürgschaft wird der Einbehalt nach Maßgabe der vertraglichen Regelung ausgezahlt. Dafür zahlt der Auftragnehmer Avalprovisionen, und die Bürgschaft kann seinen Kredit- oder Avalrahmen belasten.
Der Beitrag zum Gewährleistungseinbehalt nach VOB/B erläutert die Geldsicherheit und ihre praktische Behandlung. Hier steht dagegen die Bürgschaft als eigene Sicherheit und ihr Abruf im Mittelpunkt.
Kann der Auftragnehmer den Einbehalt durch Bürgschaft ablösen?
Das hängt vom Vertrag ab. Bei wirksam vereinbarter VOB/B enthält § 17 Regeln zur Sicherheitsleistung. Wenn im Vertrag nichts anderes vereinbart ist, kommen unter anderem Einbehalt, Hinterlegung oder Bürgschaft in Betracht. Der Auftragnehmer hat nach § 17 Abs. 3 VOB/B grundsätzlich die Wahl unter den Sicherheitsarten und kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.
§ 17 Abs. 2 bis 4 VOB/B (sinngemäß)
Wenn nichts anderes vereinbart ist, kann Sicherheit unter anderem durch Einbehalt, Hinterlegung oder Bürgschaft geleistet werden. Der Auftragnehmer hat grundsätzlich die Wahl und kann eine Sicherheit ersetzen. Eine Bürgschaft nach § 17 VOB/B ist schriftlich, unter Verzicht auf die Einrede der Vorausklage und ohne Begrenzung auf eine bestimmte Zeit abzugeben; eine Bürgschaft auf erstes Anfordern darf der Auftraggeber nicht verlangen.
§ 17 Abs. 6 VOB/B regelt außerdem, wie ein vereinbarter Einbehalt behandelt wird. Unterbleibt die dort vorgesehene Einzahlung auf ein Sperrkonto, kann der Auftragnehmer nach fruchtloser Nachfrist unter den Voraussetzungen der Klausel die Auszahlung verlangen und muss dann keine Sicherheit mehr leisten.
Bei einem reinen BGB-Bauvertrag gibt es kein allgemeines gesetzliches Ablösungsrecht, das der Regelung des § 17 VOB/B vollständig entspricht. Maßgeblich sind die konkrete Sicherungsabrede und ihre Wirksamkeit. Eine Klausel kann bestimmen, in welcher Höhe, Form und zu welchem Zeitpunkt eine Bürgschaft den Einbehalt ersetzt. Vor der Übergabe sollte geprüft werden, ob die Urkunde diese Anforderungen erfüllt, ohne weiter zu reichen als die Sicherungsabrede.
Prüfen Sie nie nur das Bürgschaftsmuster. Legen Sie Bauvertrag, besondere Vertragsbedingungen und Bürgschaftsurkunde nebeneinander. Sicherungshöhe, Sicherungszweck, Einreden, Laufzeit und Rückgabe müssen zusammenpassen.
Welche Klauseln im Bürgschaftstext sind entscheidend?
Schon kleine Formulierungen können das wirtschaftliche Risiko erheblich verändern. Auftragnehmer sollten insbesondere folgende Punkte prüfen:
Eine selbstschuldnerische Bürgschaft bedeutet nicht, dass jeder behauptete Mangel automatisch bezahlt werden muss. Sie beseitigt vor allem die Einrede der Vorausklage. Andere Einwendungen und Einreden können je nach Urkunde und Rechtslage bestehen bleiben.
§§ 768, 771 und 773 BGB (sinngemäß)
Der Bürge kann grundsätzlich Einreden des Hauptschuldners geltend machen. Die Einrede der Vorausklage erlaubt ihm grundsätzlich, Zahlung bis zu einem erfolglosen Vollstreckungsversuch gegen den Hauptschuldner zu verweigern. Sie ist insbesondere ausgeschlossen, wenn der Bürge darauf verzichtet und sich selbstschuldnerisch verbürgt.
Bei Bank- und Versicherungsbürgschaften sind zusätzlich die handelsrechtlichen Sonderregeln zu beachten. Ist die Bürgschaft auf Seiten des Bürgen ein Handelsgeschäft, schließen §§ 349 und 350 HGB die Einrede der Vorausklage aus und nehmen die Bürgschaft von den Formvorschriften des § 766 Satz 1 und 2 BGB aus. Unabhängig davon verlangt § 17 Abs. 4 VOB/B für die dort geregelte Bürgschaft eine schriftliche Erklärung. Ein pauschaler Hinweis auf § 766 BGB reicht daher für die Formprüfung einer konkreten Bankbürgschaft nicht aus.
Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kann zu einer schnellen Auszahlung führen, obwohl der Mängelanspruch streitig ist. § 17 Abs. 4 VOB/B schließt aus, dass der Auftraggeber eine solche Sicherheit nach dieser Klausel verlangt. Enthalten Vertrag oder Muster dennoch eine entsprechende Formulierung, sollten Sicherungsabrede und Urkunde vor Unterzeichnung geprüft werden.
Wie lange läuft die Gewährleistungsbürgschaft?
Eine einheitliche Laufzeit gibt es nicht: Bei Bauwerken verjähren die von § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB erfassten Mängelansprüche regelmäßig fünf Jahre ab Abnahme, nach wirksam vereinbarter VOB/B regelmäßig vier Jahre. Der Rückgabezeitpunkt der Bürgschaft kann davon abweichen und nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B ohne andere Vereinbarung bereits nach zwei Jahren liegen.
Bei einem BGB-Bauvertrag verjähren die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB bezeichneten Ansprüche bei einem Bauwerk grundsätzlich in fünf Jahren ab Abnahme. Für Rücktritt und Minderung gelten die besonderen Regeln des § 634a Abs. 4 und 5 BGB in Verbindung mit § 218 BGB. Bei arglistigem Verschweigen ist § 634a Abs. 3 BGB zu beachten. Vertragliche Abweichungen, Hemmung und Neubeginn können die Bewertung zusätzlich verändern.
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 BGB
Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB bezeichneten Ansprüche verjähren bei einem Bauwerk grundsätzlich in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme.
Bei wirksam vereinbarter VOB/B beträgt die Regelfrist des § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B für Mängelansprüche bei Bauwerken vier Jahre, wenn keine andere Frist vereinbart ist. Sie beginnt grundsätzlich mit der Abnahme der gesamten Leistung, bei einer Teilabnahme für den abgenommenen Teil. Verlangt der Auftraggeber vor Fristablauf schriftlich die Beseitigung eines Mangels, verjährt der Anspruch wegen dieses gerügten Mangels nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B grundsätzlich zwei Jahre nach Zugang des Verlangens, jedoch nicht vor Ablauf der Regelfrist oder der stattdessen vereinbarten Frist. Nach Abnahme der Mängelbeseitigungsleistung beginnt für diese Leistung erneut eine Zweijahresfrist. Diese Frist endet ebenfalls nicht vor Ablauf der Regelfrist nach § 13 Abs. 4 VOB/B oder der an ihre Stelle getretenen vereinbarten Frist.
Für die Rückgabe der Sicherheit enthält § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B eine eigene Regel: Eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche ist nach Ablauf von zwei Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart wurde. Die zweijährige Sicherungszeit beginnt regelmäßig mit der Abnahme. Danach darf nur wegen solcher Mängelansprüche ein entsprechender Teil der Sicherheit zurückbehalten werden, die innerhalb dieser Sicherungszeit geltend gemacht wurden, noch nicht erfüllt und weiterhin durchsetzbar sind. In vielen Verträgen wird ein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart. Deshalb sind Mängelverjährung und Bürgschaftsrückgabe getrennt zu prüfen.
Erfassen Sie in Ihrer Akte mindestens drei Daten: Abnahme und Beginn der Mängelverjährung, einen vertraglich vereinbarten Rückgabezeitpunkt und eine etwaige Befristung oder Anzeigefrist aus der Bürgschaftsurkunde. Außerhalb des unverändert geltenden § 17 VOB/B kann eine Urkunde solche Fristen enthalten. Eine Bürgschaft nach § 17 Abs. 4 VOB/B darf dagegen nicht auf bestimmte Zeit begrenzt sein; der Rückgabezeitpunkt ist hiervon zu unterscheiden.
Wann darf der Auftraggeber die Bürgschaft abrufen?
Ein Abruf setzt voraus, dass die geltend gemachte Forderung vom Sicherungszweck erfasst ist und die Anforderungen des Bürgschaftstexts erfüllt sind. Bei einer gewöhnlichen akzessorischen Bürgschaft muss zudem eine gesicherte Hauptverbindlichkeit bestehen. Für die Prüfung sind fünf Fragen zentral:
1. Welche Forderung wird behauptet? Der Auftraggeber sollte Mangel, Anspruch und Betrag nachvollziehbar benennen. 2. Ist die Forderung vom Sicherungszweck umfasst? Nicht jede Forderung aus dem Bauvertrag ist ein gesicherter Mängelanspruch. 3. Besteht der Mängelanspruch? Abnahme, Verantwortungsbereich, Nacherfüllung, Fristsetzung und Verjährung können entscheidend sein. 4. Welche Abrufvoraussetzungen nennt die Urkunde? Eine selbstschuldnerische Bürgschaft ist anders zu behandeln als eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. 5. Welche Einwendungen und Einreden bestehen? Erfüllung, fehlende Fälligkeit oder fehlende Deckung durch den Sicherungszweck sind als Einwendungen zu prüfen. Daneben können Einreden wie die Verjährungseinrede bestehen.
Der Bürge prüft anhand seiner Verpflichtung. Zugleich kann eine Auszahlung zu einem Regress gegen den Auftragnehmer aus dem Avalverhältnis führen. Deshalb sollte das Bauunternehmen nicht erst reagieren, wenn die Bank bereits gezahlt hat.
Eine hektische Antwort kann als tatsächliches oder rechtliches Anerkenntnis verstanden werden oder die spätere Beweisführung erschweren. Bestätigen Sie nicht ungeprüft Verantwortlichkeit, Schadenshöhe oder Fälligkeit. Sichern Sie zuerst den Wortlaut der Mängelanzeige und stimmen Sie die Reaktion mit Vertrag und Bürgschaft ab.
Welche Unterlagen braucht die Prüfung?
Die Bürgschaftsurkunde allein reicht nicht. Eine belastbare Prüfung verbindet Sicherheit und Hauptschuld. Dazu gehören insbesondere:
Bauvertrag einschließlich aller besonderen und zusätzlichen Vertragsbedingungen sichern.
Prüfen, ob und in welcher Fassung die VOB/B wirksam vereinbart wurde.
Sicherungsabrede mit Höhe, Zweck, Art und Rückgabezeitpunkt markieren.
Bürgschaftsurkunde vollständig einschließlich Anlagen und Nachträgen erfassen.
Abnahmeprotokoll und Datum jeder Teilabnahme dokumentieren.
Mängelanzeigen, Fotos, Gutachten und technische Stellungnahmen chronologisch ordnen.
Aufforderungen zur Nacherfüllung und gesetzte Fristen mit Zugangsnachweis sichern.
Nachweise über Mängelbeseitigung, Zurückweisung oder Verantwortlichkeit anderer Gewerke sammeln.
Fristen für Mängelansprüche, Rückgabe und mögliche Inanspruchnahme getrennt berechnen.
Schriftverkehr zwischen Auftraggeber, Auftragnehmer und Bürge vollständig sichern.
Avalvertrag und Mitteilungen der Bank oder Versicherung prüfen.
Vor Anerkenntnis, Zahlung oder einem gerichtlichen Eilantrag die konkrete Rechtslage bewerten lassen.
Eine geordnete Chronologie hilft, technische und rechtliche Fragen auseinanderzuhalten. Sie zeigt, wann abgenommen wurde, welcher Mangel wann angezeigt wurde, wie der Auftragnehmer reagiert hat und welche Forderung der Auftraggeber nun über die Bürgschaft durchsetzen will.
Was tun bei einem unberechtigten Abruf?
Bei einem angekündigten Abruf sollte der Auftragnehmer unverzüglich Bürgschaftsurkunde, Sicherungsabrede und Hauptforderung prüfen. Gegenüber dem Auftraggeber und dem Bürgen können unterschiedliche Einwendungen und Ansprüche bestehen. Welche Erklärung sinnvoll ist, hängt wesentlich von der Bürgschaftsart ab.
Ein gerichtlicher Eilantrag kommt nur unter engen Voraussetzungen in Betracht. Besonders bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern sind offensichtlicher Rechtsmissbrauch und die genaue Beweislage entscheidend. Ein Eilverfahren ist kein automatischer Schutz gegen jeden streitigen Abruf. Wegen der kurzen Reaktionszeiten müssen Unterlagen und Glaubhaftmachungsmittel frühzeitig zusammengestellt werden.
Wie fordert der Auftragnehmer die Bürgschaft zurück?
Ist der vereinbarte Rückgabezeitpunkt erreicht oder der Sicherungszweck entfallen, sollte der Auftragnehmer den Auftraggeber schriftlich zur Rückgabe der Bürgschaftsurkunde oder zur ausdrücklichen Entlassung aus der Bürgschaft auffordern und eine angemessene Frist setzen. Zugleich ist zu klären, ob noch innerhalb der Sicherungszeit geltend gemachte, vom Sicherungszweck erfasste und weiterhin durchsetzbare Mängelansprüche offen sind.
Besteht ein fälliger Freigabe- oder Rückgabeanspruch und verletzt der Auftraggeber diese Pflicht, können nach Eintritt des Verzugs die hierdurch kausal verursachten weiteren Avalkosten als Schaden ersatzfähig sein. Verzug, Kausalität und Schadenshöhe sind gesondert nachzuweisen.
Fordern Sie bei Ihrer Bank eine Übersicht über Avalprovision, gebundenen Rahmen und bisherige Laufzeit an. So lässt sich die wirtschaftliche Belastung einer verspäteten Rückgabe konkret darlegen.
Häufige Fehler bei Gewährleistungsbürgschaften
Häufige Fragen zur Gewährleistungsbürgschaft am Bau
Muss ein Bauunternehmen immer eine Gewährleistungsbürgschaft stellen?
Nein. Weder die Bauleistung als solche noch allein die Einbeziehung der VOB/B begründet eine Pflicht zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft. Erforderlich ist eine wirksame Sicherungsvereinbarung. § 17 VOB/B regelt deren Ausgestaltung nur, wenn eine Sicherheitsleistung vereinbart wurde.
Ist eine Gewährleistungsbürgschaft immer selbstschuldnerisch?
Nicht zwingend. § 17 Abs. 4 VOB/B verlangt für die dort geregelte Bürgschaft den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage. Auch handelsrechtliche Vorschriften können diese Einrede ausschließen. Welche weiteren Einreden bestehen, ergibt sich jedoch nicht aus dem Wort selbstschuldnerisch allein.
Darf der Auftraggeber die Bürgschaft bei jedem Mangel abrufen?
Nein. Der behauptete Anspruch muss vom Sicherungszweck erfasst sein, und die Voraussetzungen des Bürgschaftstexts müssen vorliegen. Bei einer akzessorischen Bürgschaft ist außerdem die gesicherte Hauptverbindlichkeit zu prüfen. Eine bloße Mängelbehauptung beantwortet diese Fragen noch nicht.
Wann muss der Auftraggeber die Bürgschaft zurückgeben?
Maßgeblich sind Vertrag, Bürgschaftsurkunde und der Fortbestand gesicherter Ansprüche. § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B sieht bei wirksam vereinbarter VOB/B grundsätzlich eine Rückgabe nach zwei Jahren ab Abnahme vor, wenn kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart ist. Innerhalb dieser Sicherungszeit geltend gemachte, noch nicht erfüllte und weiterhin durchsetzbare Mängelansprüche können den anteiligen Einbehalt der Sicherheit rechtfertigen.
Wie lange verjähren Mängelansprüche bei Bauwerken?
Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB bezeichneten Ansprüche verjähren bei Bauwerken grundsätzlich in fünf Jahren ab Abnahme. Bei wirksam vereinbarter VOB/B gilt nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B für Bauwerke grundsätzlich eine vierjährige Frist, wenn keine andere Frist vereinbart ist. Ein schriftliches Mängelbeseitigungsverlangen vor Fristablauf kann nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B für den gerügten Mangel eine weitere Zweijahresfrist auslösen, die nicht vor der Regelfrist endet.
Was sollte ein Auftragnehmer bei einer Abrufandrohung zuerst tun?
Er sollte Bürgschaftsurkunde, Sicherungsabrede, Bauvertrag, Abnahme und Mängelanzeige sichern und die Reaktionsfrist notieren. Danach sind Sicherungszweck, Hauptforderung und Abrufvoraussetzungen zu prüfen. Eine vorschnelle Anerkennung oder pauschale Zurückweisung ohne Dokumentation kann die Position verschlechtern.
Fazit: Sicherheit und Hauptforderung zusammen prüfen
Eine Gewährleistungsbürgschaft kann Liquidität freisetzen, bindet aber Avalrahmen und schafft einen zusätzlichen Zugriff auf den Bürgen. Für Auftragnehmer ist deshalb nicht nur die Höhe wichtig. Sicherungszweck, Bürgschaftsart, Abnahme, Mängelverjährung, Rückgabezeitpunkt und behaupteter Mängelanspruch müssen zusammenpassen.
Wer die Urkunde vor Stellung prüft, Fristen getrennt überwacht und bei einem Abruf die Hauptforderung nicht aus dem Blick verliert, kann unnötige Risiken vermeiden. Kübler Rechtsanwälte unterstützen Bauunternehmen bei der Einordnung im Bau- und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Gewährleistungsbürgschaften aus Sicht von Bauunternehmen. Fachanwalt Andreas Kübler ordnet Sicherungsabrede, Bürgschaftsurkunde, Abnahme, Mängelanspruch und Fristen ein, bevor Einbehalt, Abruf oder fortlaufende Avalkosten die wirtschaftliche Position belasten.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Mehrere Unternehmen und Unternehmensgruppen der Bau- und Immobilienwirtschaft lassen sich laufend von ihm beraten; er kennt die Praxis ausführender Bauunternehmen und gewerblicher Auftraggeber.