Die VOB/B legt nicht allgemein fest, dass eine Gewährleistungsbürgschaft stets aus der Brutto- oder stets aus der Nettosumme zu berechnen ist. Zuerst ist der Vertrag auszulegen: Welche Quote wurde vereinbart, auf welche Auftragssumme oder Abrechnungssumme bezieht sie sich und ist Umsatzsteuer ausgewiesen? Für einen Geldeinbehalt aus Rechnungen ohne Umsatzsteuer nach § 13b UStG bestimmt § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B ausdrücklich, dass die Umsatzsteuer bei der Berechnung unberücksichtigt bleibt. Ob und wie diese Bezugsgröße auf eine Ersatzbürgschaft wirkt, muss zusammen mit der Sicherungsabrede geprüft werden.
Dieser Beitrag zeigt Bauunternehmen, welche Vertragsangaben für die Brutto- oder Nettobasis zählen und welche Sonderregel § 17 VOB/B für Rechnungen nach § 13b UStG enthält.
Ein Rohbauunternehmen rechnet seine Leistung gegenüber einem gewerblichen Auftraggeber ohne gesonderten Umsatzsteuerausweis ab, weil die Voraussetzungen des § 13b UStG vorliegen. Nach der Abnahme soll ein Geldeinbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft ersetzt werden. Der Auftraggeber verlangt die vereinbarte Quote jedoch aus einer fiktiv um Umsatzsteuer erhöhten Summe. Der Auftragnehmer hält die Nettoschlussrechnung für maßgeblich. Bevor eine Urkunde ausgestellt wird, müssen Sicherungsklausel, Rechnung, Steuerhinweis und Austauschmechanismus zusammen gelesen werden.
Die Antwort beginnt beim Vertragstext
Eine Gewährleistungsbürgschaft entsteht nicht allein durch die Einbeziehung der VOB/B. § 17 VOB/B regelt die Abwicklung, wenn eine Sicherheitsleistung vereinbart wurde. Die vereinbarte Sicherheit kann der Absicherung von Mängelansprüchen dienen; ihre Höhe und Bezugsgröße müssen aus dem Vertrag ermittelt werden.
§ 17 Abs. 1 VOB/B (sinngemäß)
Ist eine Sicherheitsleistung vereinbart, gelten die §§ 232 bis 240 BGB, soweit § 17 VOB/B nichts anderes bestimmt. Die Sicherheit kann insbesondere Mängelansprüche des Auftraggebers absichern.
Für die Berechnungsbasis sind Formulierungen wie „Auftragssumme“, „Abrechnungssumme“, „Schlussrechnungssumme“, „Nettoauftragssumme“ oder „Bruttoschlussrechnungssumme“ nicht austauschbar. Auch Nachträge, Teilabnahmen und bereits gestellte Sicherheiten können die bezeichnete Summe verändern.
Steht im Vertrag nur eine Prozentzahl, sollte keine Partei die fehlende Bezugsgröße eigenmächtig ergänzen. Die Klausel ist anhand von Wortlaut, Vertragszusammenhang, Abrechnung und Sicherungszweck auszulegen. Bei Formularbedingungen kann zusätzlich eine AGB-rechtliche Prüfung erforderlich sein.
Umsatzsteuerregel in § 17 VOB/B
Eine konkrete Umsatzsteuerregel enthält § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B für den Fall, dass der Auftraggeber eine vereinbarte Sicherheit in Teilbeträgen aus seinen Zahlungen einbehält. Bei Rechnungen ohne Umsatzsteuer gemäß § 13b UStG bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung dieses Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt.
§ 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B (sinngemäß)
Wird ohne Umsatzsteuer nach § 13b UStG abgerechnet, bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt.
Die Vorschrift spricht vom Sicherheitseinbehalt. Für eine Bürgschaft ist deshalb zusätzlich zu prüfen, ob sie genau diesen Geldeinbehalt ersetzen soll und welche Sicherheitssumme der Vertrag vorgibt. Aus § 17 Abs. 6 VOB/B folgt keine losgelöste Rechenregel für jede Bürgschaft in jedem Bauvertrag.
Greift § 13b UStG, schuldet unter den gesetzlichen Voraussetzungen der Leistungsempfänger die Umsatzsteuer. Die Rechnung des leistenden Unternehmers weist dann keine Umsatzsteuer gesondert aus. Ob die Voraussetzungen im konkreten Vertragsverhältnis erfüllt sind, muss steuerlich geprüft werden; die bloße Bezeichnung als Bauleistung genügt für die Einzelfallbewertung nicht.
Soll eine Bürgschaft einen Geldeinbehalt ersetzen, sollte sie die geschuldete Sicherheit abbilden, nicht automatisch einen höheren Betrag. Sicherungsabrede, Rechnung, tatsächlich einbehaltener Betrag und Bürgschaftssumme gehören deshalb in eine gemeinsame Vergleichsrechnung.
Rechenbeispiel zur wirtschaftlichen Differenz
Ein Vertrag sieht beispielhaft eine Mängelsicherheit von fünf Prozent einer noch zu bestimmenden Bezugsgröße vor. Die Nettoabrechnungssumme beträgt 100.000 Euro.
Das Beispiel erklärt nur die Rechenwirkung. Die 5.000 Euro werden nur dann zur Bürgschaftssumme, wenn die Bürgschaft genau diesen Einbehalt ersetzt und die Sicherungsabrede dies trägt. Das Beispiel ersetzt weder die Vertragsauslegung noch die Prüfung, ob die beispielhafte Quote wirksam vereinbart wurde. Die Differenz von 950 Euro kann den Avalrahmen und die laufenden Avalkosten über Jahre belasten.
Gleichen Sie die im Bürgschaftsantrag genannte Summe mit Vertrag, Schlussrechnung und Einbehaltsabrechnung ab. Eine zu hoch ausgestellte Urkunde lässt sich später nicht allein mit dem Hinweis korrigieren, die Berechnung sei wirtschaftlich unpassend gewesen.
Bruttobasis außerhalb des §-13b-Falls
Wird Umsatzsteuer in der Schlussrechnung ausgewiesen, beantwortet § 17 VOB/B die Bürgschaftsbasis dennoch nicht pauschal. Ein Vertrag kann eine Netto- oder Bruttosumme ausdrücklich bezeichnen. Fehlt diese Klarheit, sind Wortlaut und Systematik der Sicherungsklausel entscheidend.
Aus der VOB/B folgt daher keine universelle Regel „Gewährleistungsbürgschaften sind immer brutto“ oder „immer netto“. Erforderlich ist eine vertragsbezogene Einordnung statt eines Standardschreibens.
Der Beitrag zum Gewährleistungseinbehalt nach VOB/B erläutert die Geldsicherheit und typische Einbehaltsklauseln. Die hier behandelte Brutto-/Netto-Frage betrifft dagegen die genaue Berechnungsbasis der Bürgschaft beziehungsweise des auszutauschenden Einbehalts.
Vertragserfüllungs- und Mängelsicherheit können unterschiedliche Bezugsgrößen haben. Eine Berechnungsbasis darf daher nicht ungeprüft von einer Sicherungsphase auf die andere übertragen werden. Rückgabevoraussetzungen und allgemeine Anforderungen an den Bürgschaftstext sind getrennte Prüfungsfelder und nicht Gegenstand dieser Berechnungsfrage.
Unterlagen für die Prüfung der Berechnungsbasis
Bauvertrag einschließlich besonderer und zusätzlicher Vertragsbedingungen sichern.
Sicherungsklauseln für Vertragserfüllung und Mängel getrennt markieren.
Vereinbarte Quote und bezeichnete Bezugsgröße wörtlich erfassen.
Auftragssumme, Nachträge und Schlussrechnung rechnerisch abstimmen.
Prüfen, ob die Rechnung Umsatzsteuer ausweist oder § 13b UStG nennt.
Einbehaltsabrechnung und Zahlungsnachweise beifügen.
Bürgschaftsanforderung und vorgegebenen Mustertext sichern.
Abnahme und Übergang zur Mängelsicherheit dokumentieren.
Netto- und Bruttovariante in einer kurzen Vergleichsrechnung gegenüberstellen.
Vor Ausstellung der Urkunde unklare Vertragsbegriffe rechtlich prüfen lassen.
Eine übersichtliche Berechnung sollte immer den Ausgangsbetrag, die vereinbarte Quote, die steuerliche Behandlung und bereits vorhandene Sicherheiten zeigen. So lässt sich der Streit auf konkrete Vertragspositionen begrenzen.
Typische Fehler bei Brutto- und Nettoberechnung
Wird nach § 13b UStG ohne Umsatzsteuerausweis abgerechnet, sollte eine zusätzliche Umsatzsteuerkomponente nicht ohne klare vertragliche Grundlage in die Sicherheit eingerechnet werden. Umgekehrt folgt aus § 13b UStG nicht automatisch, dass jede andere Sicherungsklausel im Vertrag unwirksam ist.
Häufige Fragen zur Berechnungsbasis
Ist eine Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B immer brutto?
Nein. Die VOB/B enthält keine allgemeine Bruttoregel für jede Gewährleistungsbürgschaft. Entscheidend sind der Vertrag, die bezeichnete Auftragssumme oder Abrechnungssumme und die konkrete Rechnung.
Gilt bei § 13b UStG immer die Nettosumme?
§ 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B lässt bei Rechnungen ohne Umsatzsteuer nach § 13b UStG die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt. Für die Bürgschaft muss zusätzlich geprüft werden, welche Sicherheit sie ersetzt und was der Vertrag als Bezugsgröße festlegt.
Darf der Auftraggeber Umsatzsteuer zur Bürgschaftssumme hinzurechnen?
Das lässt sich nur anhand der Sicherungsabrede und Abrechnung beantworten. Eine Hinzurechnung ohne ausgewiesene Umsatzsteuer und ohne klare vertragliche Grundlage ist erklärungsbedürftig. Die VOB/B schafft dafür keine allgemeine Ermächtigung.
Welche Summe gehört in die Bürgschaftsurkunde?
Die Urkunde sollte die vertraglich geschuldete Sicherheit abbilden. Vor Ausstellung müssen Quote, Bezugsgröße, Rechnung, §-13b-Behandlung und ein bereits bestehender Einbehalt abgestimmt werden.
Fazit: Erst die Bezugsgröße klären, dann die Bürgschaft ausstellen
Bei der VOB/B-Gewährleistungsbürgschaft entscheidet nicht ein pauschales Brutto- oder Nettoschema. Die sichere Reihenfolge lautet: Vertrag lesen, Bezugsgröße bestimmen, Abrechnung und Umsatzsteuer einordnen, Einbehalt berechnen und erst dann die Bürgschaftssumme festlegen.
Gerade bei § 13b UStG kann eine fiktive Bruttoerhöhung den Avalrahmen unnötig belasten. Ebenso riskant ist es, eine vertraglich klare Bruttobasis ohne Prüfung zurückzuweisen. Kübler Rechtsanwälte unterstützen Bauunternehmen bei der Einordnung im Bau- und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Sicherungsklausel, Schlussrechnung, §-13b-Behandlung und Bürgschaftsanforderung. Fachanwalt Andreas Kübler ordnet ein, welche Berechnungsbasis der Vertrag trägt und wie der Austausch eines Einbehalts vorbereitet werden kann.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Mehrere Unternehmen und Unternehmensgruppen der Bau- und Immobilienwirtschaft lassen sich laufend von ihm beraten; er kennt die Praxis ausführender Bauunternehmen und gewerblicher Auftraggeber.