Ist die Gewährleistungsbürgschaft beim Auftraggeber nicht mehr auffindbar, erlischt sie dadurch nicht. Der Bürge, also die Bank oder Versicherung, haftet grundsätzlich weiter, bis das Bürgschaftsverhältnis formal beendet wird. Für den Auftragnehmer kommt es auf zwei Punkte an: Ist die Gewährleistungsfrist abgelaufen und liegen keine offenen Mängelansprüche vor, besteht ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde oder, wenn sie verloren ist, auf eine schriftliche Freigabeerklärung. Ohne diesen Nachweis bleibt das Risiko einer späteren Inanspruchnahme offen.
Wenn die Gewährleistungsbürgschaft beim Auftraggeber nicht mehr auffindbar ist, hat das praktische und rechtliche Folgen. Dieser Beitrag erklärt, welche Risiken entstehen und welche Schritte Auftragnehmer jetzt gehen sollten.
Ein Dachdeckerbetrieb hat nach Abnahme des Bauvorhabens eine Gewährleistungsbürgschaft bei einer Bank ausstellen lassen und dem Auftraggeber übergeben. Jahre später, die Gewährleistungsfrist ist abgelaufen und Mängelrügen wurden zu keinem Zeitpunkt erhoben, fragt der Betrieb nach der Rückgabe der Urkunde. Der Auftraggeber teilt mit, das Dokument sei nach einem Büroumzug nicht mehr auffindbar. Der Betrieb ist unsicher: Kann die Bank noch in Anspruch genommen werden? Und wie bekommt er Rechtssicherheit, ohne voreilig auf seinen Rückgabeanspruch zu verzichten?
Welche Risiken entstehen, wenn die Bürgschaftsurkunde fehlt
Erlischt die Bürgschaft durch den Verlust der Urkunde?
Nein. Der Verlust der Bürgschaftsurkunde beendet das Bürgschaftsverhältnis nicht. Die Bürgschaft bleibt rechtlich wirksam, bis sie ausdrücklich für erloschen erklärt wird oder der gesicherte Anspruch vollständig entfällt. Theoretisch bleibt damit die Möglichkeit bestehen, dass die Urkunde später wieder auftaucht oder dass der Auftraggeber eine Zweitausfertigung bei der ausstellenden Bank beantragt.
Welche Rolle spielt die Art der Bürgschaft?
Ob die fehlende Urkunde den Auftragnehmer tatsächlich schützt, hängt vom Inhalt der Bürgschaftserklärung ab. Bei einer einfachen Bürgschaft setzt die Inanspruchnahme in der Regel die Vorlage der Originalurkunde voraus. Bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern kann der Auftraggeber unter Umständen auch ohne Vorlage Zahlung verlangen. Was das für Bauunternehmen im Einzelnen bedeutet, erklärt dieser Beitrag: Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern prüfen.
Die genaue Formulierung der Bürgschaftserklärung entscheidet darüber, ob das Fehlen der Urkunde ein wirksames Hindernis für die Inanspruchnahme ist. Wer die ursprüngliche Bürgschaftsurkunde nicht mehr vollständig kennt, sollte eine Kopie direkt beim Bürgen anfordern.
Wann besteht der Anspruch auf Rückgabe oder Freigabe
Abnahme als Ausgangspunkt der Gewährleistungsfrist
Der Anspruch auf Rückgabe entsteht, wenn die gesicherten Ansprüche des Auftraggebers erloschen sind. Das ist der Fall, wenn die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist und keine Mängelansprüche mehr bestehen oder verjährt sind. Ausgangspunkt ist die Abnahme nach § 640 BGB, mit der die Gewährleistungsfrist beginnt. Liegt ein förmliches Abnahmeprotokoll oder eine Abnahmefiktion vor, lässt sich der Fristbeginn konkret belegen.
§ 640 BGB (Abnahme)
Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.
Sind noch Mängelansprüche offen?
Bevor der Auftragnehmer auf Rückgabe besteht, ist zu klären, ob noch Mängelansprüche nach § 633 BGB ausstehen oder ob Nacherfüllungsansprüche nach § 634 BGB geltend gemacht wurden. Sind keine Mängelrügen erhoben worden und ist die Frist unstreitig abgelaufen, stärkt das die eigene Position erheblich.
§ 633 BGB (Sach- und Rechtsmangel)
Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
Was gilt, wenn VOB/B vereinbart wurde?
Ist die VOB/B als Vertragsbedingung in den Bauvertrag einbezogen worden, gelten für die Gewährleistungsfristen und die Rückgabe von Sicherheiten die vertraglichen Regelungen der VOB/B. Ohne Einsicht in den konkreten Vertrag lässt sich nicht pauschal bestimmen, welche Fristen und Bedingungen im Einzelfall maßgeblich sind.
Den Bauvertrag frühzeitig heraussuchen und prüfen, ob eine bestimmte Form für die Rückgabe oder die Freigabe der Sicherheit vereinbart wurde. Diese Klauseln entscheiden darüber, wie der Rückgabeanspruch wirksam geltend gemacht werden kann.
Unterlagen und Nachweise: Was jetzt zählt
Schriftliche Bestätigung des Auftraggebers einholen, dass die Bürgschaftsurkunde verloren ist.
Eigene Kopie der Bürgschaftsurkunde aus dem Betriebsarchiv suchen oder beim Bürgen anfordern.
Bauvertrag sichten: Welche Klauseln gelten für Gewährleistungssicherheiten und deren Rückgabe?
Abnahmeprotokoll mit Datum heraussuchen: Wann begann die Gewährleistungsfrist?
Korrespondenz mit dem Auftraggeber zu Mängelrügen sichten: Wurden Ansprüche erhoben oder nicht?
Bürgen schriftlich über den Verlust informieren und den aktuellen Status der Bürgschaft erfragen.
Typische Fehler und wie Sie sie vermeiden
Wer davon ausgeht, dass ohne Bürgschaftsurkunde keine Inanspruchnahme mehr möglich ist, unterschätzt das Risiko. In bestimmten Konstellationen kann der Auftraggeber nachträglich eine Zweitausfertigung erlangen oder die Bürgschaft auch ohne Vorlage der Originalurkunde einfordern. Ohne schriftliche Freigabeerklärung bleibt das Verhältnis offen und das Risiko ungesichert.
Die häufigsten Fehler in dieser Situation:
- ◆Kein schriftlicher Nachweis über den Verlust angefordert.
- ◆Den Bürgen nicht über den Verlust informiert.
- ◆Auf mündliche Zusagen des Auftraggebers vertraut, ohne den Vertrag zu prüfen.
- ◆Die Gewährleistungsfrist nicht konkret berechnet und belegt.
- ◆Ohne anwaltliche Begleitung eine Vereinbarung getroffen, die später als Verzicht auf Rückgaberechte ausgelegt werden kann.
Häufige Fragen
Was passiert, wenn die Gewährleistungsfrist noch nicht abgelaufen ist?
Ist die Frist noch offen, besteht das Sicherungsinteresse des Auftraggebers fort. Ein unmittelbarer Anspruch auf Rückgabe besteht in diesem Fall nicht. Sinnvoll ist es, mit dem Bürgen abzuklären, wie die Bürgschaft geführt wird, und zu prüfen, ob eine Erneuerung oder anderweitige Absicherung in Betracht kommt.
Kann ich den Bürgen direkt kontaktieren?
Ja. Der Auftragnehmer kann seinen Bürgen schriftlich über den Verlust informieren und anfragen, wie das Institut die Bürgschaft führt und ob eine Sperre oder eine Bestätigung über den Stand möglich ist. Das ersetzt jedoch keine förmliche Freigabeerklärung des Auftraggebers, die langfristig der sichere Weg ist.
Welche Unterlagen brauche ich für eine belastbare Freigabe?
Das Abnahmedatum sollte feststehen und schriftlich belegt sein, die Gewährleistungsfrist konkret berechnet sein und schriftlich vorliegen, dass keine Mängelansprüche erhoben wurden. Der Auftraggeber sollte den Verlust der Urkunde schriftlich bestätigen und erklären, dass er keine Ansprüche mehr geltend macht.
Wann ist anwaltliche Beratung unbedingt sinnvoll?
Sobald der Auftraggeber keine schriftliche Verlustbestätigung ausstellt, wenn noch offene Mängelrügen im Raum stehen oder wenn eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorliegt, sollte vor jedem weiteren Schritt eine rechtliche Prüfung erfolgen. Auch wenn eine Vereinbarung über den Verlust angeboten wird, ist Vorsicht geboten: Eine schlecht formulierte Abrede kann dazu führen, dass Ansprüche aufgegeben werden, bevor die eigene Position vollständig gesichert ist. Einen Überblick über die Unterschiede zwischen Vertragserfüllungsbürgschaft und Gewährleistungsbürgschaft, der für die Einordnung Ihrer Bürgschaft hilfreich sein kann, finden Sie hier: Vertragserfüllungsbürgschaft vs. Gewährleistungsbürgschaft.
Nächste Schritte im Überblick
Schriftliche Verlustbestätigung vom Auftraggeber anfordern und auf der Schriftform bestehen.
Bauvertrag und Bürgschaftsurkunde sichten: Welche Bedingungen gelten für Rückgabe und Freigabe?
Abnahmedatum dokumentieren und Gewährleistungsfrist konkret berechnen.
Bürgen schriftlich über den Verlust informieren und den Status der Bürgschaft erfragen.
Prüfen, ob noch offene Mängelrügen oder Nacherfüllungsansprüche bestehen.
Keine Einigung über den Verlust ohne schriftliche Freigabeerklärung treffen.
Anwaltliche Prüfung einholen, bevor eine Vereinbarung mit dem Auftraggeber geschlossen wird.
Mehr zu bauvertraglichen Sicherheiten, Einbehalten und der richtigen Strategie bei strittiger Abnahme finden Sie im Überblick: Kübler Rechtsanwälte, Baurecht und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Ihre Situation rund um die Gewährleistungsbürgschaft und zeigen Ihnen, welche Schritte rechtlich sinnvoll sind. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmen, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer bei bauvertraglichen Auseinandersetzungen, der Abwicklung von Sicherheiten und Mängelansprüchen.