Ein Gewährleistungseinbehalt nach der Schlussrechnung ist kein gesetzlicher Automatismus. Er setzt eine wirksame Sicherungsabrede im Bauvertrag voraus. Fehlt diese oder ist die Klausel nach AGB-Recht unwirksam, hat der Auftragnehmer Anspruch auf vollständige Auszahlung ohne Gegenleistung in Form einer Bürgschaft. Die Gewährleistungsbürgschaft löst den Einbehalt ab: Der Auftraggeber erhält eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft, der Auftragnehmer bekommt das einbehaltene Kapital ausgezahlt. Die Bürgschaft darf nur für Mängel in Anspruch genommen werden, die nach der Abnahme auftreten. Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist ist sie zurückzugeben.
Dieser Beitrag ordnet ein, unter welchen Voraussetzungen ein Gewährleistungseinbehalt nach der Schlussrechnung überhaupt zulässig ist, welche Anforderungen an die Bürgschaft gelten und wann die Rückgabe eingefordert werden kann.
Ein Rohbauunternehmen hat ein Wohngebäude errichtet, die Abnahme wurde förmlich protokolliert. Der Auftraggeber behält fünf Prozent der Abrechnungssumme aus der Schlussrechnung als Gewährleistungseinbehalt ein. Das Unternehmen stellt daraufhin eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts, um das gebundene Kapital freizubekommen. Der Auftraggeber verweigert die Freigabe mit der Begründung, die Bürgschaft entspreche nicht den Vertragsvorgaben. Bei näherer Prüfung zeigt sich: Die Sicherungsabrede im Bauvertrag legt spezifische Anforderungen an Bürgschaftsform und Befristungsklausel fest, die das Kreditinstitut in der Bürgschaftsurkunde nicht vollständig abgebildet hat. Die Kanzlei prüft, ob der Einbehalt auf einer wirksamen Sicherungsabrede beruht, welche Bürgschaftsform der Auftraggeber beanspruchen kann und ob die Verweigerung der Einbehaltsfreigabe berechtigt ist. Im Ergebnis wird die Vertragsgrundlage aufgeklärt und die Freigabe strukturiert eingefordert. Ohne anwaltliche Prüfung wäre das Kapital unnötig lange gebunden geblieben.
Sicherungsabrede: Die Grundlage, die oft fehlt
Der Gewährleistungseinbehalt entsteht nicht automatisch mit der Abnahme. Weder das BGB noch die VOB/B geben dem Auftraggeber ohne weiteres das Recht, einen Teil der Vergütung zurückzuhalten. Rechtliche Grundlage ist immer eine vertragliche Sicherungsabrede, die im Bauvertrag ausdrücklich vereinbart sein muss.
Was gilt, wenn keine Sicherungsabrede besteht?
Fehlt eine wirksame Vereinbarung über den Gewährleistungseinbehalt oder ist die Klausel nach AGB-Recht unwirksam, hat der Auftraggeber kein Recht zum Einbehalt. Der Auftragnehmer kann dann die vollständige Auszahlung seiner Schlussrechnung verlangen, ohne eine Bürgschaft stellen zu müssen. Dieser Einwand wird in der Praxis häufig nicht erkannt oder nicht genutzt.
Sicherungsabreden, die der Auftraggeber vorformuliert in den Bauvertrag einbringt, unterliegen der AGB-Kontrolle.
§ 305 Abs. 1 BGB (sinngemäß)
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt.
Klauseln, die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligen, sind danach unwirksam. Dazu können insbesondere Einbehalte gehören, die in ihrer Höhe das in der Branche anerkannte Maß deutlich übersteigen. Die Bewertung hängt immer vom konkreten Vertrag ab.
Was gilt bei VOB/B-Verträgen?
Die VOB/B ist kein Gesetz, sondern Allgemeine Vertragsbedingungen, die ausdrücklich vereinbart werden müssen. Erst wenn VOB/B wirksam in den Bauvertrag einbezogen ist, gelten ihre Regelungen zu Sicherheitsleistungen und Zahlungsfristen. Ob VOB/B wirksam vereinbart wurde, ist deshalb der erste Prüfpunkt bei jedem Streit über einen Gewährleistungseinbehalt. Ohne diese Vereinbarung gilt BGB-Werkvertragsrecht als Auffangnorm.
Die Bürgschaft als Ablösung des Einbehalts
Besteht eine wirksame Sicherungsabrede, kann der Auftragnehmer den Einbehalt durch eine Gewährleistungsbürgschaft ablösen. Der Auftraggeber erhält stattdessen eine Sicherheit durch das Kreditinstitut oder den Versicherer, der Auftragnehmer bekommt das zurückgehaltene Kapital ausgezahlt. Rechtliche Grundlage der Bürgschaft ist § 765 BGB.
§ 765 Abs. 1 BGB
Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.
Welche Anforderungen muss die Bürgschaft erfüllen?
Die Bürgschaft muss selbstschuldnerisch ausgestaltet sein. Das bedeutet: Der Auftraggeber kann den Bürgen direkt in Anspruch nehmen, ohne zunächst erfolglos gegen den Auftragnehmer vorgehen zu müssen. Eine Einrede der Vorausklage darf in der Bürgschaftsurkunde nicht enthalten sein, da sie die Sicherungsfunktion faktisch entwerten würde.
Darüber hinaus legen viele Bauverträge spezifische Anforderungen an Bürgschaftsform, Laufzeit und Befristungsklausel fest. Stimmt die Bürgschaftsurkunde des Kreditinstituts nicht mit diesen vertraglichen Vorgaben überein, ist der Auftraggeber berechtigt, die Freigabe des Einbehalts abzulehnen. Die Bürgschaftsurkunde sollte deshalb vor Übergabe mit der Sicherungsabrede abgeglichen werden.
Die Gewährleistungsbürgschaft sichert ausschließlich Mängelansprüche, die nach der Abnahme entstehen oder dann feststellbar werden. Mängel, die bereits im Abnahmeprotokoll festgehalten wurden, dürfen nicht über die Gewährleistungsbürgschaft abgedeckt werden. Für sie kommt ein gesonderter Druckzuschlag nach § 641 Abs. 3 BGB in Betracht.
Schlussrechnung, Abnahme und Fälligkeit
Die Gewährleistungsbürgschaft steht im direkten Zusammenhang mit der Schlussrechnung. Die Schlussrechnung wird erst nach wirksamer Abnahme der Bauleistung fällig. Mit der Abnahme beginnen gleichzeitig die Gewährleistungsfristen zu laufen. Voraussetzung für den Lauf dieser Fristen ist damit immer eine wirksame Abnahme.
Bei VOB/B-Verträgen regelt § 16 VOB/B die Fälligkeit der Schlusszahlung: Der Anspruch wird alsbald nach Prüfung und Feststellung der Schlussrechnung fällig, spätestens innerhalb von 30 Tagen nach Zugang beim Auftraggeber. Diese Frist beginnt erst, wenn eine prüffähige Schlussrechnung vorliegt.
Wer eine als abschließend bezeichnete Schlusszahlung nach VOB/B vorbehaltlos annimmt, riskiert, bestimmte Nachforderungen dauerhaft zu verlieren. Bei Zugang einer Schlusszahlungsmitteilung müssen offene Ansprüche ausdrücklich und schriftlich vorbehalten werden. Telefonische Erklärungen oder stillschweigende Gegenzeichnung reichen nicht. Wer diesen Vorbehalt vergisst, kann sich auf diese Ansprüche später regelmäßig nicht mehr berufen.
Wie sich eine zurückgewiesene oder streitige Schlussrechnung auf Fälligkeit und Sicherheitsleistung auswirkt, erläutert der Beitrag Schlussrechnung zurückgewiesen nach VOB/B: Was tun?.
Gewährleistungsfristen und Rückgabe der Bürgschaft
Die Laufzeit der Gewährleistungsbürgschaft ist an die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist geknüpft. Die Fristlänge hängt davon ab, ob BGB-Werkvertragsrecht oder VOB/B gilt und was konkret vereinbart wurde.
Bei Bauwerken nach BGB-Werkvertragsrecht beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche fünf Jahre ab Abnahme.
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB (sinngemäß)
Die Mängelansprüche verjähren bei einem Bauwerk in fünf Jahren ab der Abnahme des Werkes.
Bei VOB/B-Verträgen beträgt die Gewährleistungsfrist für Bauleistungen typischerweise vier Jahre, wenn dies vertraglich vereinbart ist. Die genaue Fristlänge ergibt sich immer aus dem konkreten Vertrag und dem Zeitpunkt der Abnahme.
Wann ist die Bürgschaft zurückzugeben?
Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist und bei Fehlen offener Mängelansprüche muss der Auftraggeber die Bürgschaft herausgeben. Erhebt der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung, kann der Auftraggeber die Bürgschaft nicht mehr in Anspruch nehmen. Eine Sicherungsabrede, die die Rückgabe weit über die Verjährung der Mängelansprüche hinaus hinauszögert, kann wegen unangemessener Benachteiligung des Auftragnehmers nach AGB-Recht unwirksam sein.
Die Bürgschaft wird nach Fristablauf nicht automatisch zurückgegeben. Der Auftragnehmer muss die Rückgabe aktiv und schriftlich gegenüber dem Auftraggeber einfordern. Je länger die Bürgschaft unnötig beim Auftraggeber verbleibt, desto länger belastet sie die Kreditlinie des Unternehmens. Wie die Freigabe im Streitfall durchgesetzt werden kann, erläutert der Beitrag Gewährleistungsbürgschaft: Freigabe nach Ablauf durchsetzen.
Typische Fehler und ihre Folgen
Sicherungsabrede prüfen: Ist im Bauvertrag eine wirksame Regelung zu Einbehalt und Bürgschaft enthalten? Fehlt sie oder ist sie unwirksam, braucht keine Bürgschaft gestellt zu werden.
Höhe des Einbehalts prüfen: Liegt die vereinbarte Sicherheitshöhe im angemessenen Rahmen? Überhöhte Klauseln können nach AGB-Recht unwirksam sein.
VOB/B-Geltung klären: Ist VOB/B ausdrücklich vereinbart? Ohne Vereinbarung gelten BGB-Fristen und BGB-Regelungen zur Sicherheitsleistung.
Bürgschaftsurkunde abgleichen: Stimmt die Urkunde des Kreditinstituts mit den vertraglichen Anforderungen zu Form, Befristung und Selbstschuldnerschaft überein?
Abnahmeprotokoll auswerten: Wurden Mängel bereits bei der Abnahme festgestellt? Diese dürfen nicht über die Gewährleistungsbürgschaft abgesichert werden.
Schlusszahlungsvorbehalt prüfen: Wurde bei Annahme der Schlusszahlung ein ausdrücklicher Vorbehalt für offene Ansprüche erklärt?
Gewährleistungsfrist dokumentieren: Wann läuft die Frist ab? Nach Ablauf Rückgabe der Bürgschaft schriftlich einfordern, sobald keine offenen Mängelansprüche bestehen.
Dokumentation führen: Abnahmeprotokoll, Mängelanzeigen, Fristsetzungen und Nacherfüllungsversuche vollständig aufbewahren.
Häufige Fragen
Kann der Auftraggeber einen Gewährleistungseinbehalt ohne vertragliche Grundlage verlangen?
Nein. Ein Gewährleistungseinbehalt ist kein gesetzlicher Anspruch des Auftraggebers. Er setzt eine wirksame Sicherungsabrede im Bauvertrag voraus. Fehlt diese oder ist sie nach AGB-Recht unwirksam, kann der Auftragnehmer die vollständige Auszahlung seiner Schlussrechnung verlangen, ohne eine Bürgschaft stellen zu müssen. Die fehlende oder unwirksame Sicherungsabrede ist in der Praxis ein häufig übersehener Einwand des Auftragnehmers.
Welche formalen Anforderungen gelten für eine wirksame Gewährleistungsbürgschaft?
Die Bürgschaft muss selbstschuldnerisch ausgestaltet sein und darf keine Einrede der Vorausklage enthalten. Darüber hinaus müssen Laufzeit, Form und sonstige Anforderungen mit der Sicherungsabrede im Vertrag übereinstimmen. Weicht die Bürgschaftsurkunde in wesentlichen Punkten von den Vertragsvorgaben ab, kann der Auftraggeber die Ablösung des Einbehalts berechtigt verweigern. Deshalb sollte die Urkunde vor Übergabe auf Übereinstimmung geprüft werden.
Wann beginnen Gewährleistungsfrist und Verjährung der Mängelansprüche?
Sowohl die vertragliche Gewährleistungsfrist als auch die gesetzliche Verjährung der Mängelansprüche beginnen mit der Abnahme der Bauleistung. Die konkrete Fristlänge hängt davon ab, ob BGB-Werkvertragsrecht oder VOB/B gilt und was vertraglich vereinbart wurde. Ohne ausdrückliche VOB/B-Vereinbarung gelten die gesetzlichen Verjährungsfristen des BGB.
Wann muss die Gewährleistungsbürgschaft zurückgegeben werden?
Der Auftraggeber muss die Bürgschaft zurückgeben, wenn die Gewährleistungsfrist abgelaufen ist und keine offenen Mängelansprüche mehr bestehen oder der Auftragnehmer die Einrede der Verjährung erhebt. Die Rückgabe erfolgt nicht automatisch. Der Auftragnehmer muss sie aktiv und schriftlich einfordern. Verweigert der Auftraggeber die Rückgabe ohne Rechtsgrund, kann die Herausgabe gerichtlich durchgesetzt werden.
Lohnt sich eine anwaltliche Prüfung, bevor eine Bürgschaft gestellt wird?
Ja, besonders dann, wenn der Einbehalt erhebliche Summen umfasst, die Bürgschaftsanforderungen im Vertrag unklar formuliert sind oder der Auftraggeber die Freigabe des Einbehalts verweigert. Fehler bei der Bürgschaftsstellung oder das Übersehen einer unwirksamen Einbehaltsklausel können dazu führen, dass Kapital unnötig lange gebunden bleibt. Eine Prüfung ist sinnvoll, bevor weitere Schritte unternommen werden und bevor Schreiben an den Auftraggeber verfasst werden.
Kübler Rechtsanwälte beraten im Bau- und Architektenrecht zu Fragen rund um Bauvertrag, Abnahme, Vergütung und Sicherheitsleistungen.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob der Gewährleistungseinbehalt in Ihrem Bauvertrag wirksam vereinbart ist, welche Anforderungen an Ihre Bürgschaft gelten und wie Sie die Rückgabe nach Fristablauf durchsetzen. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmer und Auftragnehmer bei Fragen rund um Bauvertrag, Abnahme, Vergütung und Sicherheitsleistungen.