Eine Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B ist nur geschuldet, wenn der Bauvertrag eine wirksame Sicherheitsleistung vorsieht. § 17 VOB/B ordnet dann die zulässigen Sicherungsarten und die Anforderungen an eine Bürgschaft. Vor Ausstellung müssen Bauunternehmen insbesondere Sicherungszweck, vereinbarte Höhe, Berechnungsbasis, Bürgschaftstext und Rückgabezeitpunkt prüfen. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern entspricht nicht dem Leitbild des § 17 Abs. 4 VOB/B.
Dieser Beitrag zeigt Bauunternehmen, wann eine Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B geschuldet ist, welche Anforderungen § 17 VOB/B stellt und welche Vertragsunterlagen zusammen geprüft werden müssen.
Ein Bauunternehmen hat seine Leistung erbracht; der Auftraggeber hat sie abgenommen. Der Auftraggeber behält einen Teil der Schlusszahlung als Mängelsicherheit ein und bietet die Auszahlung nur gegen sein Bürgschaftsmuster an. Im Muster fehlen ein klarer Höchstbetrag und ein eindeutiger Sicherungszweck; zugleich soll die Bank auf erstes Anfordern zahlen. Bevor das Unternehmen Avalrahmen bindet, sind Sicherungsklausel, Einbehaltsabrechnung und Urkundentext miteinander abzugleichen. Nicht jede verlangte Form folgt bereits aus der VOB/B.
Die Gewährleistungsbürgschaft sichert Mängelansprüche
Eine Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B, auch Mängelansprüchebürgschaft genannt, ist eine vom Bürgen gestellte Sicherheit für vereinbarte Mängelansprüche des Auftraggebers. Sie betrifft regelmäßig die Phase nach der Abnahme und kann einen Geldeinbehalt ablösen. Die Bürgschaft tritt dabei nicht an die Stelle der Prüfung, ob der gesicherte Anspruch tatsächlich besteht.
Die Bürgschaft setzt eine Sicherungsvereinbarung voraus
Die Einbeziehung der VOB/B verpflichtet den Auftragnehmer nicht von selbst, eine Gewährleistungsbürgschaft zu stellen. § 17 VOB/B greift erst, wenn die Vertragsparteien eine Sicherheitsleistung vereinbart haben. Diese Vereinbarung muss erkennen lassen, welche Ansprüche gesichert werden und in welcher Höhe Sicherheit verlangt werden darf.
§ 17 Abs. 1 VOB/B (sinngemäß)
Ist eine Sicherheitsleistung vereinbart, gelten ergänzend die §§ 232 bis 240 BGB, soweit § 17 VOB/B nichts anderes bestimmt. Die Sicherheit dient der vertragsgemäßen Ausführung und der Sicherung von Mängelansprüchen.
Im Bauvertrag können unterschiedliche Sicherungsphasen geregelt sein. Eine Vertragserfüllungssicherheit betrifft typischerweise Risiken bis zur Abnahme. Eine Mängelsicherheit, häufig als Gewährleistungsbürgschaft bezeichnet, betrifft dagegen die nach der Abnahme verbleibenden gesicherten Mängelansprüche. Beide Sicherheiten dürfen nicht allein wegen ähnlicher Formulierungen gleich behandelt werden.
Die Bürgschaftsurkunde sollte nicht mehr Ansprüche erfassen als die zugrunde liegende Sicherungsabrede. Begriffe wie Vertragserfüllung, Gewährleistung, Mängelansprüche und sämtliche Ansprüche aus dem Vertrag können unterschiedliche Reichweiten haben. Vertrag und Urkunde müssen deshalb Satz für Satz abgeglichen werden.
§ 17 VOB/B eröffnet mehrere Sicherungsarten
Wenn der Vertrag keine andere Sicherungsart vorgibt, nennt § 17 Abs. 2 VOB/B den Einbehalt von Geld, die Hinterlegung von Geld und die Bürgschaft eines geeigneten Kreditinstituts oder Kreditversicherers. Nach § 17 Abs. 3 VOB/B steht dem Auftragnehmer grundsätzlich die Wahl unter diesen Sicherungsarten zu; eine Sicherheit kann durch eine andere ersetzt werden.
§ 17 Abs. 2 und 3 VOB/B (sinngemäß)
Ist keine andere Sicherungsart vereinbart, kann Sicherheit durch Einbehalt, Hinterlegung oder Bürgschaft geleistet werden. Dem Auftragnehmer steht grundsätzlich die Wahl zu, und er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.
Für Bauunternehmen ist dieser Austausch wirtschaftlich wichtig: Ein Geldeinbehalt vermindert die ausgezahlte Vergütung. Eine Bürgschaft kann die Liquidität freisetzen, belastet dafür aber Avalrahmen und verursacht regelmäßig Avalkosten. Die günstigere Lösung hängt deshalb nicht nur vom Nominalbetrag ab.
Der praktische Austausch gelingt nur, wenn die angebotene Bürgschaft der vereinbarten Sicherheit entspricht. Der Auftraggeber muss keine Urkunde akzeptieren, die den Sicherungszweck unterschreitet oder andere vereinbarte Anforderungen nicht erfüllt. Umgekehrt darf er nicht ohne Vertragsgrundlage einen weitergehenden Bürgschaftstext verlangen.
Legen Sie der Austauschanfrage die Bürgschaftsurkunde, die Einbehaltsabrechnung und eine kurze Berechnung der Sicherheitssumme bei. Verlangen Sie zugleich eine schriftliche Bestätigung, wann der einbehaltene Betrag ausgezahlt wird.
Der Bürgschaftstext muss die VOB/B-Anforderungen erfüllen
§ 17 Abs. 4 VOB/B stellt konkrete Anforderungen an den Bürgen und die Erklärung. Als Bürge kommt ein in der Europäischen Union, im Europäischen Wirtschaftsraum oder in einem Staat des WTO-Beschaffungsübereinkommens zugelassenes Kreditinstitut oder ein entsprechender Kreditversicherer in Betracht. Voraussetzung ist, dass der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkannt hat. Die Bürgschaftserklärung ist schriftlich und nach der Vorgabe des Auftraggebers abzugeben; diese Vorgabe darf den vereinbarten Sicherungsumfang nicht eigenmächtig erweitern. Die Erklärung darf nicht auf eine bestimmte Zeit begrenzt sein und muss den Verzicht auf die Einrede der Vorausklage enthalten. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ist nach dieser Regelung nicht vorgesehen.
§ 17 Abs. 4 VOB/B (sinngemäß)
Voraussetzung ist, dass der Auftraggeber den Bürgen als tauglich anerkannt hat. Die Bürgschaft ist schriftlich, nach seiner Vorschrift und ohne zeitliche Begrenzung zu erklären; der Bürge verzichtet auf die Einrede der Vorausklage. Die Bürgschaft darf nicht auf erstes Anfordern gestellt werden.
Der Verzicht auf die Einrede der Vorausklage bedeutet nicht, dass jede Einwendung abgeschnitten ist. Bei einer akzessorischen Bürgschaft bleibt entscheidend, ob eine vom Sicherungszweck erfasste Hauptforderung besteht. Auch Höchstbetrag, Sicherungszweck, Beginn und Ende der Haftung sowie die Voraussetzungen einer Inanspruchnahme müssen aus dem Gesamttext geprüft werden.
Wie hoch ist eine Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B?
§ 17 VOB/B bestimmt keine allgemeine Standardquote für jede Gewährleistungsbürgschaft. Die vereinbarte Höhe und ihre Bezugsgröße müssen aus dem Bauvertrag ermittelt werden. Dabei sind Formulierungen wie Auftragssumme, Nettoauftragssumme, Abrechnungssumme oder Schlussrechnungssumme auseinanderzuhalten.
Entscheidend ist nicht, welcher Prozentsatz in anderen Verträgen üblich sein mag, sondern welche wirksame Klausel im konkreten Vertrag gilt. Auch Nachträge, Teilabnahmen, bereits freigegebene Beträge und ein vorhandener Einbehalt können die richtige Bürgschaftssumme beeinflussen.
Wird eine vereinbarte Sicherheit nach § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B durch Abzüge von Zahlungen angesammelt, darf der Auftraggeber jeweils höchstens zehn Prozent der Zahlung einbehalten, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Diese Abzugsgrenze ist keine allgemeine Aussage über die zulässige Gesamthöhe der Mängelsicherheit.
Die Brutto- oder Nettoberechnung ist eine eigenständige Detailfrage. Besonders bei Rechnungen ohne Umsatzsteuer nach § 13b UStG enthält § 17 Abs. 6 VOB/B eine besondere Regel für die Berechnung des Sicherheitseinbehalts. Für eine Bürgschaft muss zusätzlich geprüft werden, welche vertragliche Sicherheit sie ersetzt und welche Bezugsgröße die Sicherungsabrede nennt.
Eine Klausel über die gesamte Sicherheitssumme und die Regel, wie schnell ein Geldeinbehalt angesammelt wird, beantworten verschiedene Fragen. Die Zehn-Prozent-Grenze des § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B darf nicht als pauschale zulässige Gewährleistungsbürgschaft von zehn Prozent gelesen werden.
Der Geldeinbehalt unterliegt eigenen Schutzregeln
Behält der Auftraggeber Geld als Sicherheit ein, enthalten § 17 Abs. 5 und 6 VOB/B Schutzregeln für Verwahrung, Einzahlung und Verfügung. Der Beitrag zum Gewährleistungseinbehalt nach VOB/B erläutert diese Geldsicherheit und typische Einbehaltsklauseln vertieft.
Eine Bürgschaft kann den Einbehalt ersetzen, wenn sie die geschuldete Sicherheit ordnungsgemäß abbildet. Auszahlung und Urkundenübergabe sollten zeitlich koordiniert werden. Sonst besteht das Risiko, dass vorübergehend sowohl der Geldeinbehalt als auch die Bürgschaft den Auftragnehmer belasten.
Die Auffangfrist nach Vertragsschluss beträgt 18 Werktage
Ist nichts anderes vereinbart, muss der Auftragnehmer die Sicherheit nach § 17 Abs. 7 VOB/B binnen 18 Werktagen nach Vertragsschluss leisten. Geschieht dies nicht, darf der Auftraggeber die vereinbarte Sicherheit aus einem Guthaben des Auftragnehmers einbehalten. Für diesen Einbehalt gelten § 17 Abs. 5 und 6 VOB/B entsprechend, mit Ausnahme der Zehn-Prozent-Grenze aus § 17 Abs. 6 Nr. 1 Satz 1. Diese Frist betrifft die erstmalige Stellung der vereinbarten Sicherheit und ist von Fristen für die Verwaltung eines Geldeinbehalts zu trennen.
§ 17 Abs. 7 VOB/B (sinngemäß)
Soweit nichts anderes vereinbart ist, hat der Auftragnehmer die Sicherheit innerhalb von 18 Werktagen nach Vertragsschluss zu leisten. Andernfalls kann der Auftraggeber die vereinbarte Sicherheit aus einem Guthaben einbehalten; § 17 Abs. 5 und 6 VOB/B gelten mit Ausnahme von Abs. 6 Nr. 1 Satz 1 entsprechend.
Abnahme trennt Erfüllungs- und Mängelsicherheit
Mit der Abnahme verschiebt sich der Schwerpunkt des Bauvertrags. Die Vertragserfüllungssicherheit ist nach § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B grundsätzlich zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens nach Abnahme und Stellung der vereinbarten Mängelsicherheit zurückzugeben. Für noch unerfüllte Vertragserfüllungsansprüche, die nicht von der gestellten Mängelsicherheit umfasst sind, darf ein entsprechender Teil zurückbehalten werden.
Für den Auftragnehmer ist deshalb ein Sicherheitenspiegel sinnvoll. Er zeigt, welche Urkunde welchem Zweck dient, welcher Höchstbetrag gilt, wann die Abnahme erfolgt ist und ob eine alte Vertragserfüllungsbürgschaft noch zurückzugeben ist. Eine neue Mängelbürgschaft darf nicht unbemerkt neben einer weiterlaufenden Erfüllungsbürgschaft dieselben Risiken doppelt absichern.
Bauvertrag einschließlich besonderer und zusätzlicher Vertragsbedingungen sichern.
Sicherungsklauseln für Vertragserfüllung und Mängel getrennt markieren.
Abnahmeprotokolle und Daten von Teilabnahmen zusammenstellen.
Schlussrechnung, Nachträge und Einbehaltsabrechnung rechnerisch abstimmen.
Vereinbarte Quote und genaue Bezugsgröße wörtlich erfassen.
Bürgschaftsmuster mit der Sicherungsabrede Satz für Satz vergleichen.
Höchstbetrag, Sicherungszweck und Verzicht auf Vorausklage prüfen.
Klausel auf eine Zahlung auf erstes Anfordern kontrollieren.
Bestehende Bürgschaften und bereits gebundenen Avalrahmen auflisten.
Rückgabe- und Wiedervorlagetermine getrennt dokumentieren.
Offene Mängelanzeigen mit Zugangsnachweisen und Reaktionen beifügen.
Austausch von Einbehalt und Bürgschaft schriftlich koordinieren.
Die Rückgabe hängt nicht nur von der Verjährung ab
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B sieht für eine Sicherheit für Mängelansprüche grundsätzlich die Rückgabe nach zwei Jahren vor, regelmäßig vom Zeitpunkt der Abnahme an gerechnet, wenn kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart wurde. Nur für innerhalb dieses Zeitraums geltend gemachte, noch nicht erfüllte und von der Sicherheit erfasste Ansprüche darf ein entsprechender Teil zurückbehalten werden.
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B (sinngemäß)
Eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche ist grundsätzlich nach zwei Jahren zurückzugeben, regelmäßig vom Zeitpunkt der Abnahme an gerechnet, wenn kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart wurde. Für innerhalb dieser Zeit geltend gemachte, noch nicht erfüllte Ansprüche darf ein entsprechender Teil zurückbehalten werden.
Vertrag, Sicherungsabrede, Bürgschaftstext und konkret erhobene Ansprüche müssen für die Rückgabe zusammen geprüft werden. Bei einer verweigerten Rückgabe können fortlaufende Avalkosten und eine blockierte Kreditlinie wirtschaftlich relevant werden.
Typische Fehler lassen sich früh vermeiden
Häufige Fragen zur VOB/B-Bürgschaft
Muss der Auftraggeber jedes Bürgschaftsmuster akzeptieren?
Nein. Die Urkunde muss die vereinbarte Sicherheit abbilden und die Anforderungen des § 17 VOB/B erfüllen. Der Auftraggeber darf die Tauglichkeit des Bürgen und die Übereinstimmung mit der Sicherungsabrede prüfen, aber den Sicherungsumfang nicht ohne Vertragsgrundlage erweitern.
Was ist bei einem angekündigten Bürgschaftsabruf zu tun?
Bauvertrag, Sicherungsabrede, Bürgschaftsurkunde, Abnahme und Mängelanzeige sollten sofort gesichert werden. Danach sind Sicherungszweck, gesicherte Hauptforderung und Abrufvoraussetzungen zu prüfen. Kurze Reaktionsfristen dürfen nicht durch eine vorschnelle Anerkennung verloren gehen.
Fazit: Vertrag, Betrag und Urkunde gemeinsam prüfen
Eine Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B kann einen Geldeinbehalt ablösen und Liquidität freisetzen. Sie bindet zugleich Avalrahmen und schafft einen zusätzlichen Zugriff auf den Bürgen. Deshalb genügt es nicht, ein Standardmuster auszufüllen.
Die belastbare Reihenfolge lautet: Sicherungsabrede prüfen, Zweck und Höhe bestimmen, Bürgschaftstext abgleichen, Austausch koordinieren und Rückgabe überwachen. Kübler Rechtsanwälte unterstützen Bauunternehmen bei der Einordnung im Bau- und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Sicherungsklausel, Bürgschaftsmuster, Einbehaltsabrechnung und Rückgabevoraussetzungen aus Sicht von Bauunternehmen. Fachanwalt Andreas Kübler ordnet ein, welche Sicherheit der Vertrag tatsächlich trägt und wie unnötige Avalbelastungen vermieden werden können.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
- VOB/B, insbesondere § 17
- § 13b UStG
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Er berät Unternehmen der Bau- und Immobilienwirtschaft und kennt die Praxis ausführender Bauunternehmen und gewerblicher Auftraggeber.