Ein Gewährleistungseinbehalt im Bau setzt eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung voraus. Ohne diese Grundlage darf der Auftraggeber allenfalls bei konkreten Mängeln einen angemessenen Teil der Vergütung nach § 641 Abs. 3 BGB zurückbehalten. Einen darüber hinausgehenden pauschalen Einbehalt für die gesamte Gewährleistungszeit kann der Auftraggeber ohne Vertragsgrundlage nicht verlangen. Liegt eine wirksame Vereinbarung vor, kann der Auftragnehmer unter bestimmten Voraussetzungen den Bareinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft ablösen. Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist und ohne berechtigte offene Mängelansprüche ist der Auftraggeber zur Freigabe verpflichtet.
Dieser Beitrag erklärt, wann ein Einbehalt für die Gewährleistungszeit eine vertragliche Grundlage braucht, unter welchen Voraussetzungen er durch eine Bankbürgschaft abgelöst werden kann und was gilt, wenn der Auftraggeber die Freigabe nach Fristablauf verweigert.
Ein Rohbauunternehmer schließt ein Gewerbebauprojekt ab. Der Bauvertrag sieht einen Gewährleistungseinbehalt von fünf Prozent der Schlussabrechnungssumme vor. Die Abnahme erfolgt, das Protokoll hält einige Restpunkte fest, die der Auftragnehmer innerhalb der vereinbarten Frist beseitigt. Der Auftraggeber leistet die Schlusszahlung bis auf den Einbehalt.
Zwei Jahre nach Abnahme fordert der Auftragnehmer die Freigabe. Der Auftraggeber beruft sich auf eine neu aufgetretene Rissbildung und verweigert die Auszahlung.
Die rechtliche Einordnung klärt: Wurde die Einbehaltsklausel wirksam vereinbart und hält sie der AGB-Kontrolle stand? Hat der Auftraggeber den behaupteten Mangel fristgerecht und schriftlich angezeigt? Lässt sich die Rissbildung überhaupt dem Rohbauunternehmer zurechnen? Hatte der Auftragnehmer das Recht, den Einbehalt bereits früher durch eine Bürgschaft abzulösen?
Erst diese Analyse ergibt, wie die Freigabe oder die Ablösung des Einbehalts ohne Schwächung der eigenen Vertragsposition durchgesetzt werden kann.
Ohne Vereinbarung kein pauschaler Einbehalt
Ein Gewährleistungseinbehalt ist kein gesetzlich vorgeschriebenes Instrument. Weder das BGB-Werkvertragsrecht noch die VOB/B schreiben dem Auftraggeber automatisch das Recht zu, einen prozentualen Anteil der Vergütung für die gesamte Gewährleistungszeit einzubehalten.
Damit ein solcher Einbehalt zulässig ist, braucht er eine ausdrückliche vertragliche Grundlage. Diese findet sich entweder in individuell ausgehandelten Vertragsbedingungen oder in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, sofern diese wirksam in den Vertrag einbezogen wurden.
Was ist der Unterschied zum gesetzlichen Zurückbehaltungsrecht?
Das Gesetz gibt dem Auftraggeber bei Mängeln ein eigenes Instrument: das Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB. Dieses ist an konkrete Mängel gebunden und erlaubt das Einbehalten eines angemessenen Teils der Vergütung, dessen Höhe in einem angemessenen Verhältnis zu den voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung stehen muss.
Das ist etwas anderes als der vertraglich vereinbarte Gewährleistungseinbehalt. Dieser wird pauschal bei der Schlussrechnung einbehalten, unabhängig davon, ob Mängel vorhanden sind, und für die gesamte Dauer der vereinbarten Gewährleistungszeit.
Beide Instrumente dürfen nicht verwechselt werden. Beruft sich ein Auftraggeber ohne Vertragsklausel auf einen Gewährleistungseinbehalt, handelt er ohne Rechtsgrundlage.
§ 641 BGB, Abs. 3 (Zurückbehaltungsrecht bei Mängeln, sinngemäß)
Der Besteller kann die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern, solange das Werk mit Mängeln behaftet ist. Der zurückbehaltene Betrag muss in einem angemessenen Verhältnis zu den voraussichtlichen Kosten der Beseitigung des Mangels stehen.
BGB-Vertrag oder VOB/B: Welches Regelwerk gilt?
Die Wahl des Regelwerks entscheidet über Höhe, Dauer und Ausgestaltung des Einbehalts.
Bei einem BGB-Bauvertrag gilt das gesetzliche Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. BGB. Die Gewährleistungsfrist für Bauwerke beträgt nach § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB fünf Jahre ab Abnahme. Ein Sicherungseinbehalt muss vertraglich vereinbart sein.
Bei einem VOB/B-Vertrag, in dem die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen wirksam als Ganzes einbezogen wurde, gelten für Mängelansprüche und Sicherheiten die Regelungen der §§ 13 und 17 VOB/B. Die Regelverjährungsfrist für Mängelansprüche an Bauwerken beträgt nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B vier Jahre ab Abnahme. Auch hier entsteht ein Sicherungseinbehalt nicht automatisch, sondern nur aufgrund einer entsprechenden vertraglichen Abrede.
Welche Frist läuft nach der Abnahme?
Die Abnahme ist der zentrale Stichtag für zwei Fristen: die Verjährungsfrist der Mängelansprüche des Auftraggebers und den Beginn der Gewährleistungszeit, an die der Einbehalt gebunden ist. Ab diesem Zeitpunkt trägt der Auftraggeber die Beweislast dafür, dass ein Mangel vorliegt und er dem Verantwortungsbereich des Unternehmers zuzurechnen ist.
§ 634a BGB, Abs. 1 Nr. 2 (Verjährung der Mängelansprüche bei Bauwerken, sinngemäß)
Die Mängelansprüche des Bestellers verjähren bei einem Bauwerk in fünf Jahren. Die Frist beginnt mit der Abnahme des Werkes.
Mit Ablauf der Gewährleistungsfrist und dem Fehlen berechtigter offener Mängelansprüche entfällt der Sicherungszweck des Einbehalts. Der Auftraggeber ist dann zur Freigabe verpflichtet.
AGB-Kontrolle: Wann ist eine Einbehaltsklausel unwirksam?
Viele Bauverträge, insbesondere die großer Auftraggeber, enthalten vorformulierte Einbehaltsklauseln als allgemeine Geschäftsbedingungen. Solche Klauseln unterliegen der Inhaltskontrolle nach den §§ 305 ff. BGB. Benachteiligen sie den Auftragnehmer unangemessen, sind sie unwirksam.
Als unangemessen kann eine Klausel gelten, wenn sie einen Einbehalt von mehr als fünf Prozent der Abrechnungssumme vorsieht, wenn die kumulierten Sicherheiten aus Einbehalt und Bürgschaft zu einer übermäßigen Liquiditätsbelastung führen oder wenn keine Enthaftungsregelung besteht, die dem Auftragnehmer nach Fristablauf die Auszahlung des Einbehalts oder die Rückgabe der Bürgschaft sichert.
Die gleichzeitige Vereinbarung eines Bareinbehalts und einer zusätzlichen Bürgschaft für denselben Sicherungszweck kann als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers gewertet werden und zur Unwirksamkeit der entsprechenden Klausel führen. Wer eine Bürgschaft stellt, sollte deshalb schriftlich und mit Fristsetzung auf die Auszahlung des Bareinbehalts bestehen.
Ablösung durch Bürgschaft: Liquidität zurückgewinnen
Wenn der Bauvertrag eine Ablösungsregelung enthält, hat der Auftragnehmer das Recht, den Bareinbehalt durch eine gleichwertige Sicherheit zu ersetzen. Als geeignete Sicherheit kommt in der Regel eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines zugelassenen Kreditinstituts in Betracht.
Der Auftraggeber ist verpflichtet, eine solche Bürgschaft zu akzeptieren und den Bareinbehalt auszuzahlen, sobald die Bürgschaft ordnungsgemäß vorliegt. Unterbleibt die Auszahlung trotz korrekt gestellter Bürgschaft, gerät der Auftraggeber in Verzug.
Wichtig: Die Bürgschaftsurkunde muss die Voraussetzungen der vertraglichen Sicherungsabrede erfüllen. Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ist nicht dasselbe wie eine selbstschuldnerische Bürgschaft. Abweichungen in der Formulierung können dazu führen, dass der Auftraggeber die Bürgschaft berechtigterweise zurückweist.
Detaillierte Informationen zu Voraussetzungen und Formulierungsanforderungen finden Sie in unserem Beitrag Gewährleistungseinbehalt durch Bürgschaft ablösen sowie im Beitrag Gewährleistungsbürgschaft: Einbehalt nach Schlussrechnung.
Prüfen Sie mit Ihrer Hausbank bereits bei Vertragsschluss, ob und in welcher Höhe eine Bürgschaftslinie zur Verfügung steht. Eine Bürgschaft, die wegen fehlender Kreditlinie nicht gestellt werden kann, nützt nichts, auch wenn der Vertrag die Ablösung ausdrücklich erlaubt.
Freigabe verweigert: Was dann?
Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist und ohne berechtigte offene Mängelansprüche des Auftraggebers entfällt der Sicherungszweck des Einbehalts. Der Auftraggeber ist von diesem Zeitpunkt an zur Freigabe oder zur Rückgabe einer gestellten Bürgschaft verpflichtet.
Verweigert er die Freigabe, ohne einen konkreten, noch nicht verjährten Mängelanspruch zu benennen und zu belegen, gerät er in Verzug. Der Auftragnehmer kann den Einbehalt dann gerichtlich geltend machen, in der Regel durch eine Leistungsklage auf Zahlung der einbehaltenen Summe.
Praxisrelevant ist dabei: Nach Fristablauf trägt der Auftraggeber die Beweislast dafür, dass überhaupt noch Mängelansprüche bestehen, die den Einbehalt rechtfertigen. Nicht jede behauptete Rissbildung oder Setzungserscheinung ist automatisch ein Mangel, der dem Auftragnehmer zuzurechnen ist.
Was konkret zu tun ist, wenn der Auftraggeber die Auszahlung blockiert, erklärt der Beitrag Gewährleistungseinbehalt: Auszahlung verweigert.
Dokumentation entscheidet
Die häufigste Schwachstelle auf Auftragnehmerseite ist nicht das fehlende Recht, sondern die fehlende Dokumentation. Lückenhafte Abnahmeprotokolle, Mängelkorrespondenz, die nicht schriftlich geführt wurde, und Nachbesserungsarbeiten ohne Nachweis schwächen die eigene Position bei der Einbehaltsfreigabe erheblich.
Abnahmeprotokoll, Mängelanzeigen des Auftraggebers, eigene Stellungnahmen, Nachweise über die Beseitigung protokollierter Punkte und der gesamte Schriftverkehr nach Abnahme sind die Unterlagen, an denen sich jede rechtliche Prüfung festmacht. Wer diese Unterlagen geordnet und vollständig vorlegen kann, ist bei der Durchsetzung des Freigabeanspruchs deutlich besser aufgestellt.
Bauvertrag prüfen: Ist ein Gewährleistungseinbehalt ausdrücklich vereinbart und in welcher Höhe?
AGB-Kontrolle: Stammt die Einbehaltsklausel aus Auftraggeber-AGB? Dann Höhe und Kombinationsregelung (Einbehalt plus Bürgschaft) auf Zulässigkeit prüfen.
Abnahmeprotokoll auswerten: Welche Punkte wurden aufgenommen, sind diese nachweislich beseitigt worden?
Mängelanzeigen des Auftraggebers sichten: Wurden Mängel fristgerecht, schriftlich und konkret angezeigt?
Gewährleistungsfrist bestimmen: BGB-Vertrag (fünf Jahre ab Abnahme) oder VOB/B-Vertrag (vier Jahre ab Abnahme)?
Bürgschaftsoption prüfen: Sieht der Vertrag eine Ablösung des Bareinbehalts durch Bürgschaft vor? Falls ja, Bürgschaftslinie bei der Hausbank klären.
Freigabe schriftlich fordern: Nach Fristablauf mit Nachweisunterlagen eine konkrete Freigabefrist setzen.
Anspruch bewerten lassen: Bevor ein Schreiben die eigene Position schwächt, die Einbehaltssituation anwaltlich prüfen lassen.
Häufige Fragen zum Gewährleistungseinbehalt
Darf der Auftraggeber einen Gewährleistungseinbehalt einbehalten, obwohl wir das nie ausdrücklich vereinbart haben?
Nein. Ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung besteht kein Recht auf einen pauschalen Gewährleistungseinbehalt für die gesamte Gewährleistungszeit. Das Gesetz erlaubt dem Auftraggeber allenfalls bei konkreten Mängeln, einen angemessenen Teil der Vergütung nach § 641 Abs. 3 BGB einzubehalten. Beides sind rechtlich unterschiedliche Instrumente und dürfen nicht gleichgesetzt werden.
Kann ich als Auftragnehmer verlangen, dass der Bareinbehalt gegen eine Bürgschaft ausgetauscht wird?
Das hängt davon ab, ob der Bauvertrag eine Ablösungsregelung enthält. Ist eine solche vereinbart, hat der Auftragnehmer das Recht, den Einbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft eines zugelassenen Kreditinstituts abzulösen. Der Auftraggeber muss dann den Bareinbehalt auszahlen. Fehlt eine solche Regelung im Vertrag, besteht dieser Anspruch nicht ohne weiteres.
Wie lange darf der Auftraggeber den Einbehalt behalten?
Der Einbehalt ist an die Gewährleistungszeit gebunden. Bei BGB-Verträgen beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche an Bauwerken fünf Jahre ab Abnahme (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB), bei VOB/B-Verträgen in der Regel vier Jahre ab Abnahme. Nach Fristablauf und ohne berechtigte offene Mängelansprüche ist der Auftraggeber zur Freigabe verpflichtet.
Welche Fehler gefährden die Auszahlung des Einbehalts?
Häufige Schwachstellen: Lücken im Abnahmeprotokoll, fehlende schriftliche Reaktion auf Mängelrügen des Auftraggebers, keine Dokumentation durchgeführter Nachbesserungen und zu langes Zuwarten mit der Freigabeforderung. Die regelmäßige Verjährungsfrist für Vergütungsansprüche beträgt nach §§ 195, 199 BGB drei Jahre. Wer den eigenen Freigabeanspruch zu lange unverfolgt lässt, riskiert, dass er verjährt.
Wann sollte ich anwaltliche Unterstützung in Anspruch nehmen?
Spätestens dann, wenn der Auftraggeber die Freigabe nach Fristablauf ohne klar belegten Sachgrund verweigert, wenn Sie Zweifel an der Wirksamkeit der Einbehaltsklausel haben oder wenn Sie vor der Entscheidung stehen, eine Bürgschaft zu stellen. Kübler Rechtsanwälte berät Bauunternehmer und Auftragnehmer im Bau- und Architektenrecht und prüft, ob der Einbehalt eine wirksame Grundlage hat, welche Handlungsoptionen bestehen und wie die Freigabe oder Ablösung rechtssicher durchgesetzt werden kann.
Neben den Mängelansprüchen des Auftraggebers läuft auch die Verjährungsfrist für den Vergütungs- und Freigabeanspruch des Auftragnehmers. Nach §§ 195, 199 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre, beginnend mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis hatte. Wer die Freigabe nach Fristablauf zu lange auf sich beruhen lässt, riskiert, dass der eigene Anspruch verjährt.
Kübler Rechtsanwälte prüft, ob Ihr Gewährleistungseinbehalt eine wirksame Grundlage hat, ob eine Ablösung durch Bürgschaft möglich ist und wie Sie die Freigabe nach Fristablauf rechtssicher durchsetzen. Schildern Sie Ihren Fall und vereinbaren Sie eine erste Einschätzung.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmer, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer in Fragen des Bauvertrags- und Werkvertragsrechts und begleitet die Durchsetzung offener Einbehalte und Vergütungsansprüche.