Ein Sicherheitseinbehalt nach VOB/B ist keine gesetzliche Automatik. Er setzt eine wirksame vertragliche Vereinbarung voraus. Liegt diese vor, darf der Auftraggeber bei Abschlagszahlungen jeweils bis zu 10 Prozent einbehalten, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Die Gesamthöhe des Bareinbehalts ist auf 5 Prozent der Netto-Gesamtvergütung begrenzt. Der Auftragnehmer hat das Recht, den Bareinbehalt durch eine gleichwertige Sicherheit, etwa eine Bankbürgschaft, abzulösen. Nach Abnahme ist die Vertragserfüllungssicherheit freizugeben; ein verbleibender Gewährleistungseinbehalt endet nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist.
Dieser Beitrag erklärt, welche Obergrenzen für Sicherheitseinbehalte nach VOB/B gelten, wann ein Einbehalt ohne gültige Vereinbarung unzulässig ist und wie Auftragnehmer ihn durch eine Bürgschaft ablösen können.
Ein Rohbauunternehmer hat Bauleistungen an einem Gewerbegebäude fertiggestellt. Der Auftraggeber nimmt die Leistungen ab, behält anschließend aber 10 Prozent der Schlussrechnungssumme als Sicherheit für Mängelansprüche ein. Im Bauvertrag wird lediglich pauschal auf die VOB/B verwiesen, eine konkrete Höhe des Einbehalts wurde nicht vereinbart. Der Unternehmer fragt sich, ob dieser Einbehalt der Höhe nach zulässig ist und ob er ihn durch eine Bankbürgschaft ablösen kann, um seine Liquidität zu sichern. Die Kanzlei prüft zunächst, ob überhaupt eine wirksame Sicherungsabrede besteht, wie sich die Obergrenze im konkreten Fall berechnet und ob das Ablöserecht greift. Auf dieser Grundlage wird das weitere Vorgehen vorbereitet.
Was § 17 VOB/B regelt und was er nicht regelt
§ 17 VOB/B ist die zentrale Norm, wenn es um Sicherheitsleistungen im Bauvertrag geht. Sie beschreibt, welche Formen der Sicherheit zulässig sind, wie hoch ein Bareinbehalt ausfallen darf und welche Rechte der Auftragnehmer hat. Was die Norm nicht tut: Sie begründet kein automatisches Einbehaltsrecht des Auftraggebers.
Das ist für Auftragnehmer in der Praxis der entscheidende Ausgangspunkt. Die VOB/B gibt nur den Rahmen vor. Den konkreten Einbehalt legitimiert erst eine Vereinbarung im Bauvertrag. Fehlt diese Vereinbarung, hat der Auftraggeber kein Recht, Teile der Vergütung zurückzuhalten.
Vertragliche Grundlage ist Pflicht, nicht Option
Wer als Auftragnehmer mit einem Sicherheitseinbehalt konfrontiert wird, sollte als ersten Schritt den Bauvertrag auf eine ausdrückliche Sicherungsabrede prüfen. Zweck, Höhe und Art der Sicherheit müssen darin erkennbar geregelt sein. Pauschale Verweise auf die VOB/B reichen für sich allein nicht aus, um einen Bareinbehalt in einer bestimmten Höhe zu rechtfertigen.
§ 17 Abs. 1 und Abs. 3 VOB/B (sinngemäß)
Wenn Sicherheitsleistung vereinbart ist, gelten die §§ 232 bis 240 BGB, soweit sich aus den nachstehenden Bestimmungen nichts anderes ergibt. Der Auftragnehmer hat die Wahl unter den verschiedenen Arten der Sicherheit; er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.
Wie hoch der Sicherheitseinbehalt nach VOB/B sein darf
Bareinbehalt aus Abschlagszahlungen: die Obergrenze
§ 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B legt die Grenze für den Bareinbehalt aus Abschlagszahlungen fest. Der Auftraggeber darf von jeder einzelnen Abschlagszahlung höchstens 10 Prozent einbehalten, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist. Hier gilt eine zweite, häufig übersehene Schranke: Die Gesamthöhe des Bareinbehalts ist auf 5 Prozent der Netto-Gesamtvergütung begrenzt.
In der Praxis bedeutet das: Hat ein Auftraggeber aus den Abschlagszahlungen bereits 5 Prozent der Netto-Auftragssumme einbehalten, darf er aus weiteren Abschlägen nichts mehr zurückhalten, auch wenn die einzelne 10-Prozent-Grenze bei der nächsten Zahlung noch nicht ausgeschöpft wäre. Wer als Auftragnehmer seinen Vertragsordner kennt und die geleisteten Abschläge addiert, kann schnell erkennen, ob der Auftraggeber diese Grenze überschritten hat.
Gewährleistungseinbehalt nach der Abnahme
Neben dem Einbehalt während der Bauphase kann vertraglich auch eine Sicherheit für Mängelansprüche vereinbart werden. Diese greift nach der Abnahme und läuft über die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist. In der Praxis finden sich häufig 5 Prozent der Schlussrechnungssumme als Gewährleistungseinbehalt.
Wichtig ist die Unterscheidung zwischen den beiden Phasen: Die Vertragserfüllungssicherheit ist an die laufende Bauleistung geknüpft und nach der Abnahme freizugeben. Was nach der Abnahme noch zurückgehalten werden kann, ist ausschließlich eine Mängelansprüchesicherheit, und nur soweit sie vertraglich geregelt ist. Mehr dazu, wann und unter welchen Voraussetzungen ein Einbehalt ausgezahlt wird, erklärt der Beitrag Sicherheitseinbehalt nach VOB/B: Wann wird er ausgezahlt?.
Die Abnahme trennt die beiden Sicherheitsphasen. Vor der Abnahme sichert der Einbehalt die vertragsgerechte Fertigstellung. Nach der Abnahme kann nur noch eine Mängelansprüchesicherheit zurückbehalten werden, sofern sie vereinbart ist. Was die Abnahme nach VOB/B rechtlich bedeutet und welche Wirkungen sie auslöst, ist im Beitrag VOB/B-Abnahme: Bedeutung, Wirkung und Fristen erläutert.
AGB-Kontrolle: Wenn der Auftraggeber eigene Klauseln verwendet
Viele Auftraggeber ergänzen den VOB/B-Verweis um eigene Vertragsbedingungen, die höhere Sicherheiten vorsehen als die VOB/B als Rahmen anlegt. Diese Klauseln sind nicht automatisch wirksam.
Enthält ein Bauvertrag Allgemeine Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, unterliegen sie der Inhaltskontrolle. Eine Sicherungsklausel kann als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers unwirksam sein, wenn die kumulierten Sicherheiten aus Vertragserfüllung und Gewährleistung ein Niveau übersteigen, das der Auftragnehmer nicht mehr hinzunehmen verpflichtet ist. Die Rechtsprechung hat dazu Grenzen entwickelt, die bei übermäßiger Kumulation mehrerer Sicherheiten relevant werden.
§ 307 BGB (sinngemäß)
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Ist eine Sicherungsklausel in AGB unwirksam, entfällt das darauf gestützte Einbehaltsrecht vollständig. Der Auftragnehmer kann dann die volle Vergütung verlangen. Wer einen überhöhten Einbehalt widerspruchslos hinnimmt, ohne die AGB-rechtliche Grundlage zu prüfen, gibt unter Umständen Rechte auf, die ihm zustehen.
Das Ablöserecht: Bareinbehalt durch Bürgschaft ersetzen
§ 17 Abs. 3 VOB/B gibt dem Auftragnehmer ein eigenständiges Recht: Er kann eine vereinbarte oder geleistete Sicherheit jederzeit durch eine andere gleichwertige Sicherheit ersetzen. Ein Bareinbehalt kann durch eine Bankbürgschaft abgelöst werden.
Für Auftragnehmer mit Liquiditätsdruck ist das oft der entscheidende Hebel. Statt gebundene Liquidität über Monate oder Jahre zu akzeptieren, kann eine Bürgschaft gestellt werden, damit der einbehaltene Betrag ausgezahlt wird. Der Auftraggeber ist verpflichtet, dieses Ablöseverlangen anzunehmen, wenn die angebotene Sicherheit gleichwertig ist. Eine ablehnende Haltung des Auftraggebers ist kein wirksames Hindernis.
Das Verlangen, einen Bareinbehalt durch eine Bürgschaft abzulösen, sollte schriftlich formuliert und ausdrücklich auf § 17 Abs. 3 VOB/B gestützt werden. So ist dokumentiert, dass das Ablöseverlangen eindeutig und zu einem bestimmten Zeitpunkt gestellt wurde. Welche Laufzeit eine Gewährleistungsbürgschaft haben darf und wann sie zurückzugeben ist, erklärt der Beitrag Gewährleistungsbürgschaft VOB/B: Laufzeit und Rückgabe.
Freigabe des Einbehalts: Wann er ausgezahlt werden muss
Die Freigabe des Sicherheitseinbehalts folgt dem Zweck, für den er vereinbart wurde.
Die Vertragserfüllungssicherheit ist nach Abnahme und vertragsgemäßer Leistungserbringung freizugeben. Sie sichert die laufende Bauleistung, nicht die Mängelansprüche nach Abnahme. Behält der Auftraggeber sie über die Abnahme hinaus ein, ohne dass ein Gewährleistungseinbehalt vertraglich vereinbart ist, hat er keinen Rechtstitel dafür.
Die Mängelansprüchesicherheit endet nach Ablauf der vereinbarten Gewährleistungsfrist, sofern keine Mängelansprüche mehr offen sind. Nach diesem Zeitpunkt ist der Einbehalt fällig. Der Auftragnehmer sollte die Freigabe schriftlich anfordern und den Zeitpunkt festhalten, damit ein etwaiger Verzug des Auftraggebers dokumentiert ist. Wie lange ein Sicherheitseinbehalt insgesamt laufen darf, ist im Beitrag Sicherheitseinbehalt VOB: Wie lange darf er laufen? näher beschrieben.
Typische Fehler, die die eigene Position schwächen
Wer einen überhöhten oder vertraglich nicht gedeckten Einbehalt widerspruchslos hinnimmt, riskiert, dass dies später als konkludentes Einverständnis ausgelegt wird. Unangemessene oder nicht vereinbarte Einbehalte sollten zeitnah und schriftlich gerügt werden, ohne dabei Erklärungen abzugeben, die den eigenen Anspruch schmälern.
Häufige Fehler in dieser Situation:
- ◆Der Bauvertrag wird nicht auf eine wirksame Sicherungsabrede geprüft, bevor auf den Einbehalt reagiert wird.
- ◆Die Gesamtgrenze von 5 Prozent der Netto-Gesamtvergütung wird nicht mit den tatsächlichen Einbehalten abgeglichen.
- ◆Das Ablöserecht nach § 17 Abs. 3 VOB/B wird nicht genutzt, obwohl Liquidität gebunden ist.
- ◆Nach Abnahme wird die Freigabe der Vertragserfüllungssicherheit nicht ausdrücklich gefordert.
- ◆Nach Ablauf der Gewährleistungsfrist wird der Gewährleistungseinbehalt nicht aktiv zurückverlangt.
- ◆Schriftverkehr zum Einbehalt wird nicht vollständig dokumentiert.
- ◆Verjährungsfristen für Rückzahlungsansprüche werden nicht im Blick behalten.
Bauvertrag prüfen: Enthält er eine ausdrückliche Sicherungsabrede mit Höhe, Art und Zweck?
Höhe kontrollieren: Übersteigt der einbehaltene Gesamtbetrag 5 Prozent der Netto-Gesamtvergütung?
AGB-Kontrolle: Kommen die Sicherheitsklauseln aus Auftraggeber-AGB, die der Inhaltskontrolle unterliegen?
Ablöserecht nutzen: Bankbürgschaft beschaffen und Ablösung schriftlich unter Berufung auf § 17 Abs. 3 VOB/B verlangen.
Rüge formulieren: Nicht vereinbarte oder überhöhte Einbehalte schriftlich und ohne Verzug beanstanden, keine Erklärungen abgeben, die als Anerkenntnis ausgelegt werden könnten.
Freigabe nach Abnahme einfordern: Vertragserfüllungssicherheit nach erfolgter Abnahme schriftlich zurückfordern.
Freigabe nach Gewährleistungsfrist einfordern: Gewährleistungseinbehalt nach Fristablauf mit Datum schriftlich anfordern.
Dokumentation vollständig halten: Rechnungen, Zahlungsavis, Ablösekorrespondenz und Rügen lückenlos aufbewahren.
Häufige Fragen zum Sicherheitseinbehalt nach VOB/B
Muss ich einen Einbehalt akzeptieren, wenn nichts Konkretes im Vertrag steht?
Nein. Ein Sicherheitseinbehalt setzt eine wirksame vertragliche Vereinbarung voraus. Die bloße Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag begründet kein automatisches Einbehaltsrecht. Fehlt eine konkrete Sicherungsabrede, kann der Auftragnehmer die volle Vergütung verlangen.
Wie hoch darf der Gewährleistungseinbehalt nach Abnahme maximal sein?
Das hängt von der vertraglichen Vereinbarung ab. In der Praxis sind 5 Prozent der Schlussrechnungssumme verbreitet. Wesentlich höhere Einbehalte, die zugleich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers geregelt sind, können nach § 307 BGB unwirksam sein. Ob das im konkreten Fall gilt, bedarf einer Prüfung des gesamten Vertragsgefüges.
Kann ich den Bareinbehalt durch eine Bürgschaft ablösen, auch wenn der Auftraggeber das ablehnt?
Das Wahlrecht nach § 17 Abs. 3 VOB/B steht dem Auftragnehmer unabhängig vom Einverständnis des Auftraggebers zu. Wenn die angebotene Sicherheit gleichwertig ist, ist der Auftraggeber verpflichtet, die Ablösung zu akzeptieren. Eine ablehnende Haltung des Auftraggebers ändert daran nichts, sofern die Voraussetzungen vorliegen.
Ab wann ist der Gewährleistungseinbehalt freizugeben?
Nach Ablauf der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist und sofern keine Mängelansprüche offen sind, ist der Einbehalt für Mängelansprüche auszuzahlen. Der Auftragnehmer sollte die Freigabe schriftlich und mit Datum anfordern, damit der Fälligkeitszeitpunkt belegt ist und ein etwaiger Verzug des Auftraggebers nachgewiesen werden kann.
Wann sollte ich einen strittigen Sicherheitseinbehalt anwaltlich prüfen lassen?
Sobald unklar ist, ob eine wirksame Sicherungsabrede besteht, die Höhe des Einbehalts über die vertraglich vereinbarte oder die durch die VOB/B gesetzte Grenze hinausgeht oder der Auftraggeber eine Ablösung durch Bürgschaft verweigert, ist eine anwaltliche Einschätzung sinnvoll. Zu berücksichtigen ist, dass Rückzahlungsansprüche verjähren können und vorschnelle Erklärungen gegenüber dem Auftraggeber die eigene Position dauerhaft schwächen. Mehr zum Bau- und Architektenrecht und den rechtlichen Möglichkeiten für Auftragnehmer finden Sie unter Anwalt Baurecht und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob der Sicherheitseinbehalt in Ihrem Bauvertrag der Höhe nach gerechtfertigt ist, ob eine wirksame Sicherungsabrede besteht und welche Schritte zur Freigabe oder Ablösung sinnvoll sind. Schildern Sie uns kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmer, Handwerker und Auftragnehmer zu Fragen des Bauvertragsrechts, der VOB/B-Systematik und der Vergütungsdurchsetzung.