Beim Streit über Nachtragsvergütung nach VOB/B liegt die Darlegungs- und Beweislast überwiegend beim Auftragnehmer. Er muss nachweisen, dass eine wirksame Anordnung oder Vertragsänderung vorliegt, dass die geltend gemachte Leistung nicht schon vom ursprünglichen Leistungs-Soll umfasst ist und dass der Nachtragspreis auf den Grundlagen der Urkalkulation beruht. Der Auftraggeber ist seinerseits beweispflichtig, wenn er behauptet, eine bereits bezahlte Leistung sei zu Unrecht als Nachtrag vergütet worden.
Dieser Beitrag ordnet ein, welche Partei beim Streit über Nachtragsvergütung nach VOB/B die Beweislast trägt, welche Unterlagen dafür entscheidend sind und welche Fehler den Anspruch schon vor Klageerhebung gefährden.
Ein Rohbauunternehmer erhält während laufender Bauarbeiten die Anweisung des auf der Baustelle anwesenden Architekten, eine zusätzliche Stützwand zu errichten. Eine schriftliche Nachtragsbeauftragung durch den Auftraggeber selbst wird nicht ausgestellt. Der Unternehmer führt die Leistung aus und stellt nach Abnahme einen Nachtrag über die Mehrkosten. Der Auftraggeber verweigert die Zahlung mit der Begründung, die Stützwand sei Teil der ohnehin geschuldeten Baugrubensicherung gewesen. Im späteren Klageverfahren muss der Unternehmer sowohl die Bevollmächtigung des Architekten zur Vergabe von Nachtragsleistungen als auch die Tatsache belegen, dass die Stützwand nicht im ursprünglichen Leistungsverzeichnis enthalten war. Ohne Bautagebucheinträge und ohne nachvollziehbaren Bezug zur Urkalkulation scheitert die Forderung trotz erbrachter Leistung.
Anspruchsgrundlagen: Wann besteht eine Vergütungspflicht nach VOB/B?
Was regelt § 2 Abs. 5 VOB/B bei geänderten Leistungen?
§ 2 Abs. 5 VOB/B gibt dem Auftragnehmer einen Anspruch auf Anpassung des vereinbarten Einheitspreises, wenn der Auftraggeber den Bauentwurf ändert oder eine andere Anordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B trifft. Voraussetzung ist stets eine nachweisbare Anordnung des Auftraggebers. Der neue Preis muss auf den Grundlagen der ursprünglichen Preisermittlung beruhen, also aus der Urkalkulation ableitbar sein.
Was gilt bei zusätzlichen Leistungen nach § 2 Abs. 6 VOB/B?
Leistungen, die im Vertrag nicht vorgesehen sind und auch nicht als kostenlose Nebenleistung als mitbeauftragt gelten, lösen nach § 2 Abs. 6 VOB/B einen Anspruch auf besondere Vergütung aus. Auch hier ist die Anordnung durch den Auftraggeber die entscheidende Rechtsgrundlage. Ohne nachweisbare Anordnung entsteht kein Vergütungsanspruch, selbst wenn die Leistung technisch notwendig gewesen sein mag.
Beweislast: Wer muss was nachweisen?
Dieser Punkt entscheidet über Erfolg oder Misserfolg vieler Nachtragsprozesse. Die Beweislast ist nicht gleichmäßig verteilt.
Welche Nachweispflichten hat der Auftragnehmer?
Der Auftragnehmer trägt die Darlegungs- und Beweislast für drei wesentliche Elemente.
Erstens muss er eine wirksame Anordnung oder Vertragsänderung durch den Auftraggeber oder einen dazu bevollmächtigten Vertreter nach § 1 Abs. 3 VOB/B nachweisen. Eine bloße Leistungsaufforderung durch den Architekten genügt in der Regel nicht. Ohne ausdrückliche Vollmacht zur Vergabe von Nachtragsleistungen begründet die Weisung des Architekten allein keinen Vergütungsanspruch gegen den Auftraggeber. Der Auftragnehmer muss die Vollmacht oder eine nachträgliche Genehmigung des Auftraggebers belegen.
Zweitens muss er dem Grunde nach darlegen, dass die Mehrleistung tatsächlich nicht vom ursprünglichen Leistungs-Soll umfasst war, also eine eigenständige Zusatz- oder Änderungsleistung vorliegt.
Drittens muss er die Preisbildung nachvollziehbar darlegen. Der neue Einheitspreis muss auf den Grundlagen der ursprünglichen Vertragskalkulation beruhen. Eine pauschale Nachtragsforderung ohne Bezug zur Urkalkulation ist vor Gericht regelmäßig nicht durchsetzbar.
Der Bundesgerichtshof hat den allgemeinen Grundsatz formuliert, dass derjenige, der eine nachträgliche Vertragsänderung behauptet, diese beweisen muss (BGH, Urteil vom 11.10.1994, X ZR 30/93). Dieser Grundsatz gilt für Nachtragsvergütungsansprüche nach VOB/B weiterhin und wird in Rechtsprechung und Praxis ausdrücklich angewandt.
Wann liegt die Beweislast beim Auftraggeber?
Wenn der Auftraggeber bereits bezahlte Nachtragsbeträge zurückfordert und behauptet, die abgerechnete Leistung sei ohnehin vom Hauptvertrag umfasst gewesen, dann trifft ihn die Beweispflicht. Er muss darlegen und beweisen, dass eine rechtsgrundlose Doppelvergütung stattgefunden hat.
Auch wenn der Auftraggeber bestreitet, dass überhaupt eine nachträgliche Vertragsänderung wirksam zustande gekommen ist, und er sich selbst auf diesen Einwand beruft, muss er ihn belegen.
Klären Sie vor Beginn jeder Mehrleistung, ob die Weisung vom Auftraggeber selbst stammt oder ob der Architekt zur Beauftragung von Nachträgen bevollmächtigt ist. Lassen Sie Anordnungen per E-Mail bestätigen oder halten Sie sie im Bautagebuch mit Datum, Inhalt und handelnder Person fest. Ein klarer Nachweis über die Anordnung ist im Streitfall die wichtigste Grundlage für die Durchsetzung jedes Nachtrags.
Unterlagen und Dokumentation: Was im Streitfall zählt
Ohne ausreichende Unterlagen wird selbst ein berechtigter Nachtrag kaum durchsetzbar. Folgende Dokumente sind entscheidend:
- ◆schriftliche oder zumindest schriftlich dokumentierte Anordnung des Auftraggebers,
- ◆Bautagebucheinträge, E-Mails oder Besprechungsprotokolle, die Anordnung und Ausführungsumfang belegen,
- ◆Urkalkulation mit den für die Nachtragspreisbildung maßgeblichen Positionen und Ansätzen,
- ◆bei auftragslosen, aber technisch notwendigen Leistungen: Nachweis der technischen Notwendigkeit sowie eine unverzügliche schriftliche Anzeige gegenüber dem Auftraggeber.
Eine vollständige Offenlegung der Urkalkulation ist nicht in allen Fällen erforderlich. Es genügt, die für die Nachtragspreisbildung maßgeblichen Teile offen zu legen. Wer die Kalkulation vollständig zurückhält, riskiert, dass das Gericht den Nachtrag mangels hinreichender Darlegung abweist.
Auftragslose Leistungen: Sonderfall mit engen Voraussetzungen
Führt der Auftragnehmer Mehrleistungen aus, ohne dass eine ausdrückliche Anordnung vorliegt, kommt ein Vergütungsanspruch nach VOB/B nur ausnahmsweise in Betracht. Drei Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt und vom Auftragnehmer nachgewiesen sein:
- ◆Die Ausführung war technisch notwendig.
- ◆Sie entsprach dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers.
- ◆Der Auftragnehmer hat den Auftraggeber unverzüglich schriftlich informiert.
Wer eine oder mehrere dieser Voraussetzungen nicht belegen kann, verliert den Vergütungsanspruch für diese Position ganz oder teilweise.
Auftragslose Mehrleistungen müssen unverzüglich angezeigt werden. Wer die Anzeige verzögert oder unterlässt, riskiert den vollständigen Verlust des Vergütungsanspruchs. Die Anzeige sollte schriftlich erfolgen und Umfang sowie voraussichtliche Mehrkosten benennen.
Nachtrag sichern: § 650f BGB auch bei ungeklärter Vergütungshöhe
Auch wenn über die genaue Höhe eines Nachtrags noch keine Einigung besteht, kann der Unternehmer unter bestimmten Voraussetzungen eine Sicherheit verlangen. Entscheidend ist, dass der Rechtsgrund für die Nachtragsvergütung feststeht, also eine wirksame Anordnung oder Vertragsänderung vorliegt.
§ 650f BGB (sinngemäß)
Der Unternehmer kann vom Besteller Sicherheit für die noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen verlangen.
Der BGH hat 2022 klargestellt, dass eine Sicherheit nach § 650f BGB auch für Vergütungsansprüche aus Leistungsänderungen oder Leistungserweiterungen verlangt werden kann, wenn eine wirksame Anordnung als Rechtsgrundlage vorliegt. Was zu tun ist, wenn der Auftraggeber die Sicherheitsleistung verweigert, erklärt unser Beitrag § 650f BGB Sicherheit verweigert: Rechte des Unternehmers.
Verjährung: Welche Fristen gelten für Nachtragsforderungen?
Vergütungsansprüche aus Bauverträgen unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist des BGB.
Die Frist beginnt nach § 199 BGB mit Ablauf des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Bei Nachtragsvergütungen beginnt die Verjährung typischerweise mit Fälligkeit des Vergütungsanspruchs, in der Regel nach Abnahme und Stellung einer prüffähigen Schlussrechnung.
Spezielle Verjährungsfristen allein für Nachtragsforderungen nach VOB/B existieren nicht. Es gelten die allgemeinen Regeln der §§ 195, 199 BGB.
Drei Jahre klingen lang, vergehen bei laufenden Bauprojekten und komplexen Schlussabrechnungen aber schnell. Prüfen Sie regelmäßig, welche Nachtragspositionen noch offen sind, und klären Sie rechtzeitig, ob eine gerichtliche Geltendmachung erforderlich wird.
Typische Fehler und ihre Folgen
– Mehrleistungen ausführen, weil der Architekt es angewiesen hat, ohne dass der Auftraggeber bevollmächtigt oder die Beauftragung schriftlich bestätigt wurde.
– Nachtragsforderungen stellen, ohne die für die Preisbildung maßgeblichen Teile der Urkalkulation offen zu legen.
– Auftragslose Leistungen nicht oder zu spät schriftlich anzeigen.
– Keine eigene Dokumentation über Umfang und tatsächlichen Aufwand der ausgeführten Mehrleistung.
– Vergütungsstreitigkeiten über Jahre offen lassen, bis die Verjährungsfrist abläuft.
Klären Sie schriftlich, ob der Architekt zur Beauftragung von Nachtragsleistungen bevollmächtigt ist.
Holen Sie vor Beginn jeder Mehrleistung eine schriftliche Anordnung oder Nachtragsbeauftragung durch den Auftraggeber ein.
Halten Sie Grund, Umfang und voraussichtliche Mehrkosten jeder Zusatzleistung im Bautagebuch und im Schriftverkehr fest.
Bereiten Sie die Nachtragskalkulation auf Basis Ihrer Urkalkulation vor und legen Sie die wesentlichen Positionen nachvollziehbar dar.
Zeigen Sie auftragslose, technisch notwendige Leistungen unverzüglich und schriftlich an.
Prüfen Sie bei erheblichen Nachtragsforderungen, ob eine Sicherheit nach § 650f BGB in Betracht kommt.
Verfolgen Sie offene Nachtragsforderungen innerhalb der Dreijahrsfrist gerichtlich, wenn eine außergerichtliche Einigung scheitert.
Häufige Fragen zur Nachtragsvergütung nach VOB/B
Reicht eine Anweisung des Architekten als Nachtragsbeauftragung aus?
In der Regel nicht. Eine Leistungsaufforderung durch den Architekten begründet einen Vergütungsanspruch gegen den Auftraggeber nur dann, wenn der Architekt ausdrücklich zur Erteilung von Nachtragsaufträgen bevollmächtigt wurde. Fehlt diese Vollmacht, muss der Auftragnehmer eine Beauftragung oder nachträgliche Genehmigung durch den Auftraggeber selbst nachweisen. Ohne diesen Nachweis bleibt die Forderung unbegründet, auch wenn die Leistung vollständig erbracht und abgerechnet wurde.
Müssen Nachtragsvereinbarungen schriftlich abgeschlossen werden?
Eine Schriftform ist nach VOB/B nicht ausdrücklich Wirksamkeitsvoraussetzung für jede Nachtragsvereinbarung. Die Praxis zeigt jedoch, dass mündliche oder konkludente Anordnungen im Streitfall kaum belastbar beweisbar sind. Ohne schriftliche Dokumentation trägt der Auftragnehmer das volle Beweisrisiko dafür, dass überhaupt eine Anordnung erteilt wurde.
Was passiert, wenn die Urkalkulation fehlt oder nicht vorgelegt werden kann?
Ohne die für den Nachtrag maßgeblichen Teile der Urkalkulation lässt sich die Preisbildung nicht nachvollziehen. Gerichte verlangen eine auf der Vertragskalkulation beruhende, nachvollziehbare Preisermittlung. Wer die Kalkulation vollständig zurückhält oder keine ausreichende Preisermittlung vorlegt, riskiert die Abweisung der Forderung mangels hinreichender Darlegung.
Können Nachträge auch ohne Einigung über die Vergütungshöhe abgesichert werden?
Ja. Steht der Rechtsgrund fest, also ist eine wirksame Anordnung oder Vertragsänderung nachweisbar, kann der Unternehmer eine Sicherheit nach § 650f BGB verlangen, auch wenn über die genaue Höhe noch keine Einigung erzielt wurde. In der Praxis entstehen bei laufenden Bauvorhaben häufig auch Konflikte über Gewährleistungseinbehalte, wenn der Auftraggeber streitige Nachtragsforderungen und Einbehalte miteinander verrechnet. Eine Gesamtprüfung lohnt sich in solchen Fällen regelmäßig. Unsere Seite zum Bau- und Architektenrecht gibt einen Überblick über weitere Themen in diesem Bereich.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob Ihr Nachtragsvergütungsanspruch tragfähig belegt ist und wie er sich am effektivsten durchsetzen lässt. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
- § 650f BGB (sinngemäß)
- § 195 BGB
- § 1 Abs. 3 VOB/B
- § 199 BGB
- X ZR 30/93
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Er berät Bauunternehmer, Handwerksbetriebe und Auftragnehmer in Vergütungsstreitigkeiten, Nachtragsverfahren und beim Aufbau belastbarer Beweisdokumentation am Bau.