Ist die VOB/B wirksam vereinbart und gibt es keinen anderen vertraglichen Rückgabezeitpunkt, muss der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B grundsätzlich nach zwei Jahren zurückgeben. Die Sicherungszeit beginnt regelmäßig mit der Abnahme. Nur wegen rechtzeitig geltend gemachter, noch nicht erfüllter und weiterhin durchsetzbarer Mängelansprüche darf ein entsprechender Teil der Sicherheit zurückbehalten werden. Eine pauschale Behauptung offener Mängel rechtfertigt nicht automatisch den Einbehalt der vollständigen Bürgschaft.
Dieser Beitrag zeigt Auftragnehmern, wann eine Mängelsicherheit nach § 17 VOB/B zurückzugeben ist, welche offenen Ansprüche einen Teilrückbehalt rechtfertigen und wie ein Rückgabeverlangen vorbereitet wird.
Ein Rohbauunternehmen stellt nach der Abnahme eine Gewährleistungsbürgschaft über einen fünfstelligen Betrag. Mehr als zwei Jahre später fordert es die Urkunde zurück, weil die Bürgschaft Avalkosten verursacht und den Kreditrahmen belastet. Der Auftraggeber lehnt knapp ab: Es seien noch Mängel offen. Für die weitere Prüfung reicht dieser Satz nicht. Entscheidend ist, welche Mängel wann und in welcher Höhe geltend gemacht wurden, ob die Ansprüche vom Sicherungszweck umfasst sind und ob der Bauvertrag einen abweichenden Rückgabezeitpunkt vorsieht.
Wann muss eine Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B zurückgegeben werden?
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B enthält für Sicherheiten wegen Mängelansprüchen eine eigene Rückgaberegel. Sie gilt nur, wenn eine Sicherheitsleistung wirksam vereinbart und die VOB/B in das Vertragsverhältnis einbezogen wurde. Die VOB/B allein begründet noch keine Pflicht, eine Bürgschaft zu stellen.
§ 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B (sinngemäß)
Der Auftraggeber hat eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach zwei Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart ist. Soweit zu diesem Zeitpunkt geltend gemachte Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.
Für die Praxis ergeben sich daraus vier Prüfpunkte:
1. Art der Sicherheit: Handelt es sich tatsächlich um eine Sicherheit für Mängelansprüche und nicht um eine Vertragserfüllungssicherheit? 2. Rückgabezeitpunkt: Gilt die Zweijahresregel oder enthält der Vertrag eine wirksame abweichende Vereinbarung? 3. Abnahme: Wann begann die Sicherungszeit, und lässt sich dieser Zeitpunkt beweisen? 4. Offene Ansprüche: Welche Mängelansprüche wurden innerhalb der Sicherungszeit konkret geltend gemacht und sind noch durchsetzbar?
Der Beitrag zum Gewährleistungseinbehalt nach VOB/B erläutert die Geldsicherheit. Hier geht es dagegen um die Freigabe einer bereits gestellten Bürgschaft und die dafür erforderliche Prüfung.
Beginnt die Zweijahresfrist immer mit der Abnahme?
Bei einer Mängelsicherheit beginnt die Zweijahresfrist regelmäßig mit der Abnahme, weil ab diesem Zeitpunkt die Erfüllungsphase endet und die Mängelphase einsetzt. Die Grenzen des Teilrückbehalts für noch nicht erfüllte Ansprüche hat der Bundesgerichtshof für § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B konkretisiert (BGH, VII ZR 5/15). Der konkrete Vertrag kann jedoch einen anderen Rückgabezeitpunkt bestimmen. Auch Teilabnahmen und ausdrücklich geregelte Sicherungsabschnitte können die Berechnung beeinflussen.
Ohne belastbaren Abnahmenachweis wird die Rückforderung unnötig schwierig. Auftragnehmer sollten daher nicht nur ein Datum nennen, sondern Abnahmeprotokoll, Teilabnahme, Abnahmeschreiben oder andere Belege zum Fristbeginn zusammenstellen.
Notieren Sie in der Bürgschaftsakte den Abnahmetag, den vertraglichen Rückgabezeitpunkt und das Datum jeder Mängelanzeige. Eine einzige pauschale Wiedervorlage zum Ende der Mängelverjährung reicht bei § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B häufig nicht aus.
Darf der Vertrag einen späteren Rückgabezeitpunkt vorsehen?
Ja. § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B stellt ausdrücklich darauf ab, ob ein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart wurde. In der Baupraxis wird die Rückgabe mitunter an das Ende der vereinbarten Mängelverjährung gekoppelt.
Ob eine solche Klausel wirksam ist, lässt sich nicht allein an der Zahl der Jahre beurteilen. Zu prüfen sind Vertragsart, Einbeziehung der VOB/B, Wortlaut, Transparenz, Sicherungshöhe, mögliche weitere Sicherheiten und die AGB-rechtliche Gesamtsituation. Eine formularmäßige Regelung darf den Auftragnehmer nicht unangemessen benachteiligen.
Fordern Sie die Bürgschaft nicht nur mit dem Hinweis auf zwei Jahre zurück. Prüfen Sie zuerst, ob besondere oder zusätzliche Vertragsbedingungen einen anderen Rückgabezeitpunkt enthalten. Ein unzutreffendes Fristargument kann die weitere Korrespondenz unnötig schwächen.
Welche Mängelansprüche erlauben einen Teilrückbehalt?
Nach Ablauf der Sicherungszeit darf der Auftraggeber nicht vorsorglich die gesamte Bürgschaft behalten, nur weil abstrakt noch Mängel auftreten könnten. § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B erlaubt einen entsprechenden Teilrückbehalt für geltend gemachte Ansprüche, die noch nicht erfüllt sind.
Will der Auftraggeber die Sicherheit wegen offener Mängelansprüche weiter behalten, muss er Bestehen und Höhe der sicherungsfähigen Ansprüche darlegen und beweisen. Maßgeblich sind insbesondere:
Eine Mängelanzeige muss nicht bereits alle Einzelheiten einer Klageschrift enthalten. Für den Rückbehalt muss aber nachvollziehbar sein, welcher gesicherte Anspruch noch offen sein soll. Ist nur ein begrenzter Teil streitig, spricht § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B gerade für eine Teilfreigabe der überschießenden Sicherheit.
Verlangen Sie hilfsweise die Freigabe des unstreitigen Teils. Stellen Sie Bürgschaftssumme und nachvollziehbar bezifferten offenen Sicherungsbedarf gegenüber. So wird sichtbar, ob der vollständige Rückbehalt unverhältnismäßig ist.
Warum reicht der Ablauf von zwei Jahren nicht für jede Rückgabe aus?
Die Rückgabefrist und die Verjährung der gesicherten Mängelansprüche sind verschiedene Zeitachsen. Nach § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B beträgt die Regelfrist bei Bauwerken vier Jahre, wenn keine andere Frist vereinbart wurde. Ein rechtzeitiges schriftliches Mängelbeseitigungsverlangen kann nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B für den gerügten Mangel eine besondere Zweijahresfrist auslösen. Deshalb muss die Durchsetzbarkeit für jede Position gesondert geprüft werden.
§ 13 Abs. 4 und 5 VOB/B (sinngemäß)
Ist keine andere Frist vereinbart, verjähren Mängelansprüche bei Bauwerken grundsätzlich in vier Jahren ab Abnahme. Ein schriftliches Mängelbeseitigungsverlangen vor Fristablauf kann für den gerügten Mangel eine Zweijahresfrist auslösen, die nicht vor der Regelfrist oder der vereinbarten Frist endet.
Ist ein gesicherter Mängelanspruch verjährt und erhebt der Auftragnehmer die Verjährungseinrede, ist er grundsätzlich nicht mehr durchsetzbar. Dann kann er den weiteren Rückbehalt der Sicherheit nicht mehr tragen. Für rechtzeitig geltend gemachte und noch durchsetzbare Ansprüche kann dagegen ein entsprechender Teil zurückbehalten werden (BGH, VII ZR 5/15). Verhandlungen, gerichtliche Schritte, Anerkenntnisse oder Mängelbeseitigungsleistungen können die Berechnung verändern.
Die Verjährungseinrede muss erhoben werden. Schreiben Sie daher nicht nur, die Frist sei abgelaufen. Prüfen Sie zuvor Hemmung, Neubeginn, schriftliche Mängelbeseitigungsverlangen und vertragliche Sonderfristen.
Vertragserfüllungssicherheit kurz abgrenzen
Eine Vertragserfüllungssicherheit folgt § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B und ist von der hier behandelten Mängelsicherheit zu trennen. Bestehen nach der Abnahme beide Sicherheiten fort, müssen Sicherungszweck und Rückgabevoraussetzungen jeweils gesondert geprüft werden.
Wie fordert der Auftragnehmer die Bürgschaft zurück?
Ein Rückgabeverlangen sollte den Anspruch so konkret machen, dass der Auftraggeber die Voraussetzungen prüfen kann. Dazu gehören Bauvorhaben, Vertragsdatum, Bürgschaftsnummer, Bürgschaftssumme, Abnahmedatum, vereinbarter Rückgabezeitpunkt und die gewünschte Form der Freigabe. Regelmäßig wird die Originalurkunde an das Bauunternehmen zurückverlangt. Wenn die konkrete Bürgschaftsgestaltung eine Urkundenrückgabe nicht ermöglicht oder nicht genügen lässt, ist die erforderliche Freigabeerklärung gegenüber dem Bürgen zu bestimmen.
Bauvertrag einschließlich besonderer und zusätzlicher Bedingungen vollständig sichern.
Wirksame Einbeziehung der VOB/B und die Sicherungsvereinbarung prüfen.
Bürgschaftsurkunde, Bürgschaftsnummer und Sicherungszweck erfassen.
Abnahme und mögliche Teilabnahmen mit Datum belegen.
Vertraglichen Rückgabezeitpunkt und Zweijahresregel gegenüberstellen.
Sämtliche Mängelanzeigen nach Datum, Inhalt und Betrag ordnen.
Erfüllte, zurückgewiesene und noch offene Positionen trennen.
Verjährung für jeden geltend gemachten Mangel gesondert prüfen.
Vollständige Rückgabe, hilfsweise bezifferte Teilfreigabe verlangen.
Eine angemessene Reaktionsfrist setzen und Zugang dokumentieren.
Avalkosten und Belastung des Avalrahmens bei der Bank abfragen.
Vor Klage oder Anerkenntnis die konkrete Vertrags- und Beweislage prüfen lassen.
Das Schreiben sollte keine ungesicherten Tatsachen behaupten. Sind Mängelrügen bekannt, empfiehlt sich eine tabellarische Anlage: Mangel, Datum der Geltendmachung, Erfüllungsstand, behaupteter Betrag und eigene rechtliche Einordnung. Das erleichtert eine sachliche Teilfreigabe.
„Wir fordern Sie auf, die Bürgschaftsurkunde Nr. [Nummer] über [Betrag] bis zum [Datum] an uns herauszugeben. Hilfsweise bitten wir um eine bezifferte Darlegung der noch gesicherten Ansprüche und um Freigabe des darüber hinausgehenden Teils.“ Der Baustein ersetzt nicht die Prüfung des Vertrags, der Bürgschaft und bekannter Mängelpositionen.
Welche Folgen hat eine verweigerte Rückgabe?
Ist der Rückgabe- oder Freigabeanspruch fällig, kann eine Mahnung nach § 286 BGB Verzug begründen. Dafür muss das Rückgabeverlangen nach Fälligkeit zugehen und die geschuldete Handlung hinreichend bestimmt bezeichnen. Eine ernsthafte und endgültige Ablehnung kann eine Mahnung entbehrlich machen.
§ 280 BGB (sinngemäß)
Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, kann Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangt werden. Das Vertretenmüssen wird grundsätzlich vermutet; der Schuldner kann sich entlasten.
§ 286 BGB (sinngemäß)
Schadensersatz wegen verzögerter Leistung setzt grundsätzlich Verzug voraus. Der Schuldner kommt regelmäßig durch eine Mahnung nach Eintritt der Fälligkeit in Verzug; das Gesetz kennt Ausnahmen.
Laufen wegen der verspäteten Freigabe weitere Avalprovisionen auf, können diese bei nachgewiesenem Verzug, Kausalität und Schadenshöhe als Verzögerungsschaden in Betracht kommen. Das Vertretenmüssen wird nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB grundsätzlich vermutet; der Auftraggeber kann sich entlasten (BGH, VII ZR 92/14). Eine automatische Erstattung jeder Bürgschaftsgebühr gibt es nicht.
Bleibt die außergerichtliche Aufforderung erfolglos, kommen je nach Gestaltung der Sicherheit eine Klage auf Herausgabe der Urkunde, eine Freigabeerklärung gegenüber dem Bürgen oder andere Leistungsanträge in Betracht. Antrag, zuständiges Gericht und Streitwert hängen vom konkreten Vertrag und dem wirtschaftlichen Interesse ab.
Kann der Rückgabeanspruch selbst verjähren?
Auch ein Anspruch auf Rückgabe oder Freigabe sollte nicht unbegrenzt liegen bleiben. Soweit keine besondere Verjährungsregel eingreift, beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist nach § 195 BGB drei Jahre. Sie beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger die erforderliche Kenntnis besitzt oder ohne grobe Fahrlässigkeit besitzen müsste.
§ 199 Abs. 1 BGB
Die regelmäßige Verjährungsfrist beginnt grundsätzlich mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste.
Wann der konkrete Rückgabeanspruch entstanden ist und welche Kenntnis vorlag, muss anhand der Sicherungsabrede und der offenen Ansprüche bestimmt werden. Auftragnehmer sollten deshalb eine verweigerte Freigabe nicht jahrelang unbearbeitet lassen.
Häufige Fehler beim Rückgabeverlangen
Häufige Fragen zur Bürgschaftsrückgabe
Welche Frist sollte das Rückgabeschreiben setzen?
Die Frist muss unter den Umständen angemessen sein. Eine starre allgemeine Tageszahl gibt es nicht. Umfang der Unterlagen, bekannte Mängelpositionen und Dringlichkeit der Avalbelastung sollten berücksichtigt werden.
Kann das Bauunternehmen weitere Avalkosten verlangen?
Das kommt in Betracht, wenn ein fälliger Freigabeanspruch besteht, der Auftraggeber sich im Verzug befindet und die weiteren Kosten hierdurch kausal verursacht wurden. Pflichtverletzung beziehungsweise Verzug, Kausalität und Schadenshöhe muss der Auftragnehmer darlegen und beweisen. Das Vertretenmüssen wird grundsätzlich vermutet; der Auftraggeber kann sich entlasten.
Fazit: Rückgabeanspruch mit Fristen und Mängelliste belegen
Bei der Rückgabe einer Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B entscheidet nicht nur der Zeitablauf. Auftragnehmer müssen die Sicherungsvereinbarung, den Rückgabezeitpunkt, die Abnahme und jede offene Mängelposition zusammenführen. Nach zwei Jahren kann ein Rückgabeanspruch bestehen, obwohl die allgemeine Mängelverjährung noch läuft. Umgekehrt kann ein wirksam vereinbarter späterer Rückgabezeitpunkt die Standardregel verdrängen.
Ein konkretes Rückgabeverlangen mit nachgewiesener Abnahme, geordneter Mängelübersicht und hilfsweiser Teilfreigabe schafft eine belastbare Grundlage. Kübler Rechtsanwälte unterstützen Bauunternehmen bei der Prüfung im Bau- und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob und in welchem Umfang eine Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B zurückzugeben ist. Fachanwalt Andreas Kübler ordnet Sicherungsabrede, Abnahme, Mängelpositionen, Verjährung und Avalkosten ein und bereitet das passende Rückgabe- oder Teilfreigabeverlangen vor.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Mehrere Unternehmen und Unternehmensgruppen der Bau- und Immobilienwirtschaft lassen sich laufend von ihm beraten; er kennt die Praxis ausführender Bauunternehmen und gewerblicher Auftraggeber.