Ein VOB-Sicherheitseinbehalt ist nicht automatisch immer brutto oder immer netto zu berechnen. Maßgeblich sind zuerst die wirksame Sicherungsvereinbarung, ihre Bezugsgröße und die konkrete Rechnung. Für Rechnungen ohne Umsatzsteuer nach § 13b UStG bestimmt § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B ausdrücklich: Die Umsatzsteuer bleibt bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt. Außerhalb dieses Sonderfalls muss der Vertrag erkennen lassen, ob die Quote auf eine Netto- oder Bruttosumme angewendet wird.
Dieser Beitrag zeigt Bauunternehmen, welche Berechnungsbasis beim VOB-Sicherheitseinbehalt zählt, was § 13b UStG ändert und welche Unterlagen vor einer Kürzung geprüft werden müssen.
Ein Bauunternehmen stellt nach der Abnahme eine Schlussrechnung über 80.000 Euro ohne gesonderten Umsatzsteuerausweis, weil die Abrechnung nach § 13b UStG erfolgt. Der Vertrag nennt eine Mängelsicherheit von fünf Prozent. Der Auftraggeber rechnet dennoch mit einer fiktiv um 19 Prozent erhöhten Bruttosumme und behält 4.760 Euro ein. Der Auftragnehmer hält 4.000 Euro für die richtige Rechengröße. Entscheidend sind nun Sicherungsklausel, Rechnung und die Sonderregel des § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B.
Die Berechnungsbasis beginnt beim Vertrag
Ein Sicherheitseinbehalt setzt eine wirksame Vereinbarung voraus. Die VOB/B schafft nicht allein dadurch einen Einbehalt, dass sie in den Bauvertrag einbezogen wurde. § 17 VOB/B regelt die Ausgestaltung, wenn die Parteien eine Sicherheitsleistung vereinbart haben.
§ 17 Abs. 1 VOB/B (sinngemäß)
Ist eine Sicherheitsleistung vereinbart, gelten die §§ 232 bis 240 BGB, soweit § 17 VOB/B nichts anderes bestimmt. Die Sicherheit dient der vertragsgemäßen Ausführung und der Sicherung von Mängelansprüchen.
Für die Berechnung genügt eine Prozentzahl allein nicht. Die Klausel muss zusammen mit dem übrigen Vertrag beantworten, auf welche Summe sich die Quote bezieht. Begriffe wie Auftragssumme, Nettoauftragssumme, Bruttoauftragssumme, Abrechnungssumme oder Schlussrechnungssumme können zu unterschiedlichen Ergebnissen führen.
Fehlt eine eindeutige Bezugsgröße, sollte weder der Auftraggeber noch der Auftragnehmer sie nach wirtschaftlichem Wunsch ergänzen. Wortlaut, Vertragszusammenhang, Abrechnung und Sicherungszweck müssen gemeinsam ausgelegt werden. Bei vorformulierten Klauseln kann zusätzlich eine AGB-rechtliche Prüfung erforderlich sein.
§ 13b UStG führt zu einer ausdrücklichen Nettoregel
Eine klare Sonderregel enthält § 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B für Rechnungen ohne Umsatzsteuer nach § 13b UStG. In diesem Fall bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt. Der Auftraggeber darf für diesen VOB/B-Einbehalt deshalb nicht allein rechnerisch eine Umsatzsteuerkomponente hinzusetzen, die in der Rechnung nicht ausgewiesen ist.
§ 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B (sinngemäß)
Bei Rechnungen ohne Umsatzsteuer gemäß § 13b UStG bleibt die Umsatzsteuer bei der Berechnung des Sicherheitseinbehalts unberücksichtigt.
§ 13b UStG betrifft unter seinen gesetzlichen Voraussetzungen die Steuerschuldnerschaft des Leistungsempfängers. Ob diese Voraussetzungen im konkreten Vertragsverhältnis vorliegen, ist eine steuerliche Frage. Für die Einbehaltsberechnung muss deshalb zuerst feststehen, ob tatsächlich eine Rechnung ohne Umsatzsteuer nach § 13b UStG vorliegt.
Ein Hinweis auf § 13b UStG in der Rechnung ist ein wichtiger Ausgangspunkt. Er ersetzt aber nicht die Prüfung, ob die steuerlichen Voraussetzungen erfüllt sind und ob die Sicherungsklausel den Einbehalt nach § 17 VOB/B regelt.
Bei ausgewiesener Umsatzsteuer entscheidet die Bezugsgröße
Weist die Rechnung Umsatzsteuer aus, folgt daraus noch keine allgemeine VOB/B-Regel für jede Sicherungsabrede. Nennt der Vertrag ausdrücklich eine Bruttosumme, ist diese Formulierung anders zu bewerten als eine Klausel, die auf die Nettoauftragssumme abstellt. Fehlt eine ausdrückliche Bezeichnung, ist die Klausel im Gesamtzusammenhang auszulegen.
Eine im Vertrag verwendete Bezugsgröße kann sich außerdem durch Nachträge, Minderleistungen, Teilabnahmen oder Abrechnungsvereinbarungen verändern. Der Sicherheitseinbehalt sollte deshalb nicht aus einer früheren Auftragssumme übernommen werden, ohne die aktuelle Abrechnung zu prüfen.
Rechenbeispiele zeigen die wirtschaftliche Differenz
Die folgenden Beispiele verwenden eine rein beispielhafte Quote von fünf Prozent. Sie sagen nicht, dass die VOB/B eine allgemeine Mängelsicherheit von fünf Prozent vorgibt. Die Quote muss wirksam vereinbart sein.
Die Differenz beträgt in diesem Beispiel 760 Euro. Bei größeren Schlussrechnungen kann eine unzutreffende Berechnungsbasis erhebliche Liquidität binden. Für den Auftragnehmer steht zunächst die tatsächlich gekürzte Zahlung im Mittelpunkt: Welcher Rechnungsbetrag wurde fällig, welcher Betrag wurde abgezogen und welche Sicherungsabrede rechtfertigt genau diesen Abzug?
Fordern Sie eine Abrechnung an, aus der Ausgangsbetrag, Quote, Umsatzsteuerbehandlung und bereits berücksichtigte Nachträge hervorgehen. Eine nachvollziehbare Berechnung lässt sich gezielter prüfen als ein pauschaler Abzug im Zahlungsavis.
Abzugsrate und gesamte Sicherheit sind zu trennen
§ 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B regelt auch, wie eine vereinbarte Sicherheit durch Abzüge von Zahlungen angesammelt werden kann. Soll die Sicherheit vereinbarungsgemäß in Teilbeträgen von Zahlungen einbehalten werden, darf der Auftraggeber jeweils höchstens zehn Prozent der einzelnen Zahlung abziehen, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist.
§ 17 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B (sinngemäß)
Soll die Sicherheit vereinbarungsgemäß in Teilbeträgen einbehalten werden, darf der Auftraggeber von seinen Zahlungen jeweils höchstens zehn Prozent einbehalten, bis die vereinbarte Sicherheitssumme erreicht ist.
Diese Zehn-Prozent-Grenze ist eine Grenze für den einzelnen Abzug beim Ansammeln der Sicherheit. Sie legt nicht fest, dass der gesamte Sicherheitseinbehalt zehn Prozent betragen darf. Die Gesamthöhe ergibt sich aus der wirksamen Sicherungsabrede.
Wer die Abzugsgrenze mit der gesamten Mängelsicherheit verwechselt, kann einen deutlich überhöhten Einbehalt berechnen. Zuerst ist die vereinbarte Sicherheitssumme festzustellen; erst danach wird geprüft, wie sie durch einzelne Abzüge erreicht werden darf.
Einbehalt und Mängeleinbehalt sind verschiedene Vorgänge
Ein vereinbarter Sicherheitseinbehalt folgt einer vertraglich festgelegten Quote und Bezugsgröße. Davon zu unterscheiden ist ein Abzug wegen eines konkret behaupteten Mangels. Für diesen konkreten Abzug gelten andere Anspruchsvoraussetzungen; die hier erläuterte Brutto- oder Nettoberechnung einer vereinbarten Sicherheit beantwortet seine Höhe nicht.
Der Beitrag zum Gewährleistungseinbehalt nach VOB/B erläutert die Voraussetzungen und die praktische Behandlung der Geldsicherheit vertieft. Die hier behandelte Brutto- oder Nettofrage konzentriert sich dagegen auf die genaue Berechnungsbasis.
Eine Bürgschaft kann die Geldsicherheit ersetzen
Nach § 17 Abs. 3 VOB/B kann der Auftragnehmer unter den dort genannten Sicherungsarten grundsätzlich wählen und eine Sicherheit durch eine andere ersetzen, wenn nichts anderes vereinbart ist. Eine vertragskonforme Bürgschaft kann dadurch den Geldeinbehalt ablösen und die Auszahlung der einbehaltenen Vergütung ermöglichen.
§ 17 Abs. 2 und 3 VOB/B (sinngemäß)
Ist keine andere Sicherungsart vereinbart, kann Sicherheit durch Einbehalt, Hinterlegung oder Bürgschaft geleistet werden. Dem Auftragnehmer steht grundsätzlich die Wahl zu, und er kann eine Sicherheit durch eine andere ersetzen.
Die Bürgschaftssumme muss die vertraglich geschuldete Sicherheit abbilden. Nach § 17 Abs. 4 VOB/B setzt die dort geregelte Bürgschaft insbesondere einen tauglichen Bürgen sowie eine schriftliche, zeitlich nicht begrenzte Erklärung mit Verzicht auf die Einrede der Vorausklage voraus; eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ist ausgeschlossen. Die Detailprüfung der Urkunde ist vom Rechenweg des Geldeinbehalts zu trennen.
Diese Unterlagen klären Brutto oder Netto
Bauvertrag einschließlich besonderer und zusätzlicher Vertragsbedingungen sichern.
Sicherungsklausel und vereinbarte Quote wörtlich erfassen.
Bezeichnete Auftragssumme oder Abrechnungssumme markieren.
Prüfen, ob der Vertrag ausdrücklich Netto oder Brutto nennt.
Schlussrechnung und Nachträge rechnerisch abstimmen.
Feststellen, ob Umsatzsteuer ausgewiesen wird.
Bei einer Rechnung ohne Umsatzsteuer den §-13b-Hinweis prüfen.
Zahlungsavis und Einbehaltsabrechnung beifügen.
Bereits einbehaltene Teilbeträge zusammenrechnen.
Abzugsrate und gesamte Sicherheitssumme getrennt kontrollieren.
Bürgschaftsanforderung mit dem Einbehalt vergleichen.
Unklare Bezugsgrößen vor einer Anerkennung rechtlich prüfen lassen.
Eine kompakte Prüfnotiz sollte den Ausgangsbetrag, die Quote, die steuerliche Behandlung, die bereits geleisteten Zahlungen und den errechneten Einbehalt zeigen. So wird sichtbar, ob der Streit die Sicherungsklausel, die Rechnung oder nur einen Rechenfehler betrifft.
Typische Fehler bei der Berechnung
Häufige Fragen zur Berechnungsbasis
Wird der Sicherheitseinbehalt von der Schlussrechnung berechnet?
Das hängt von der Sicherungsklausel ab. Bezieht sie sich auf die Abrechnungssumme oder Schlussrechnungssumme, sind Schlussrechnung und Nachträge maßgeblich. Nennt sie eine andere Bezugsgröße, muss diese Vertragsregel gesondert ausgelegt werden.
Sind fünf Prozent Sicherheitseinbehalt nach VOB/B vorgeschrieben?
Nein. § 17 VOB/B schreibt keine allgemeine Quote von fünf Prozent für jeden Bauvertrag vor. Die Gesamthöhe muss wirksam vereinbart sein. Die Grenze von zehn Prozent in § 17 Abs. 6 Nr. 1 betrifft nur den einzelnen Abzug von einer Zahlung beim Ansammeln der Sicherheit.
Fazit: Erst die Bezugsgröße, dann den Betrag bestimmen
Die Frage Brutto oder Netto lässt sich beim VOB-Sicherheitseinbehalt nicht mit einer einzigen pauschalen Regel beantworten. Die sichere Reihenfolge lautet: Sicherungsabrede prüfen, Bezugsgröße bestimmen, Rechnung und Umsatzsteuer einordnen und erst danach die vereinbarte Quote anwenden.
Der §-13b-Sonderfall muss dabei ebenso berücksichtigt werden wie eine ausdrücklich benannte Netto- oder Bruttosumme. Kübler Rechtsanwälte unterstützen Bauunternehmen bei der Einordnung im Bau- und Architektenrecht.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Sicherungsklausel, Schlussrechnung, Umsatzsteuerbehandlung und Einbehaltsabrechnung. Fachanwalt Andreas Kübler ordnet ein, welche Berechnungsbasis der Vertrag trägt und wie ein überhöhter Abzug gegenüber dem Auftraggeber eingeordnet werden kann.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Er berät Unternehmen der Bau- und Immobilienwirtschaft und kennt die Praxis ausführender Bauunternehmen und gewerblicher Auftraggeber.