Die Gewährleistungsbürgschaft ersetzt den Bareinbehalt, den der Auftraggeber nach der Abnahme einbehält. Der Auftragnehmer beauftragt seine Bank, eine Bürgschaft zugunsten des Auftraggebers auszustellen. Dafür zahlt er der Bank eine Avalprovision, deren Höhe von Bürgschaftsbetrag, Laufzeit und der Bonität des Unternehmens abhängt. Den Bürgschaftsbetrag selbst legen die Vertragsparteien fest; er entspricht in der Regel dem Einbehalt, der ohne Bürgschaft einbehalten würde. Vertraglich kann bestimmt werden, ob und in welchem Umfang sich der Auftraggeber an den Bankkosten beteiligt.
Dieser Beitrag klärt, welche Kosten bei der Gewährleistungsbürgschaft anfallen, wer sie trägt und worauf Auftragnehmer bei der Vereinbarung achten sollten.
Ein Generalunternehmen hat ein Gewerbeobjekt fertiggestellt. Nach der Abnahme behält der Auftraggeber einen vertraglich vereinbarten Anteil der Nettoschlussrechnungssumme als Gewährleistungseinbehalt ein. Das Geld fehlt dem Unternehmen für laufende Projekte. Es fragt bei seiner Hausbank nach einer Gewährleistungsbürgschaft. Die Bank stellt die Bürgschaft aus und berechnet dafür eine jährliche Avalprovision auf den Bürgschaftsbetrag. Der Auftraggeber gibt den Einbehalt daraufhin frei und erhält im Gegenzug die Bürgschaftsurkunde. Für das Unternehmen ist damit Liquidität gewonnen. Ob sich der Aufwand rechnet, hängt von der Höhe der Bankprovision und der voraussichtlichen Bürgschaftslaufzeit ab.
Was die Gewährleistungsbürgschaft rechtlich absichert
Die Gewährleistungsbürgschaft dient der Sicherung von Ansprüchen des Auftraggebers aus der Mängelgewährleistung. Nach Abnahme des Werkes steht dem Auftragnehmer der volle Werklohn zu, während dem Auftraggeber bei Mängeln gesetzliche Rechte verbleiben.
§ 641 BGB (Fälligkeit des Werklohns)
Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.
Der Bareinbehalt sichert dem Auftraggeber Mittel, um Mängelansprüche im Gewährleistungsfall durchzusetzen. Die Bürgschaft tritt an die Stelle dieses Einbehalts: Der Auftraggeber kann aus ihr vorgehen, wenn der Auftragnehmer berechtigte Mängelrügen nicht erfüllt.
§ 634 BGB (Rechte des Bestellers bei Mängeln, Auszug)
Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, Nacherfüllung verlangen, vom Vertrag zurückzutreten oder nach § 638 die Vergütung zu mindern sowie Schadensersatz oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.
Die Bürgschaft deckt diese Ansprüche für die Dauer der vertraglich vereinbarten Gewährleistungsfrist ab. Läuft sie zu früh aus oder ist sie inhaltlich zu eng gefasst, kann der Auftraggeber berechtigte Einwände gegen die Bürgschaft erheben und den Einbehalt verweigern.
Welche Kosten für den Auftragnehmer entstehen
Was verlangt die Bank für eine Gewährleistungsbürgschaft?
Für die Ausstellung der Bürgschaft berechnet die Bank eine Avalprovision. Diese bemisst sich nach dem Bürgschaftsbetrag und wird in der Regel für die gesamte Laufzeit erhoben, häufig als jährlicher Satz auf den offenen Bürgschaftsbetrag. Einflussfaktoren sind:
- ◆Bürgschaftsbetrag: Je höher der Betrag, desto größer der absolute Provisionsaufwand.
- ◆Laufzeit: Erstreckt sich die Bürgschaft über mehrere Jahre, steigen die Gesamtkosten entsprechend.
- ◆Bonität des Unternehmens: Kreditwürdige Betriebe mit stabiler Hausbankenbeziehung erhalten in der Regel günstigere Konditionen.
- ◆Art der Bürgschaft: Selbstschuldnerische Bürgschaften auf erstes Anfordern, die im Baubereich verbreitet sind, können höhere Kosten verursachen als einfache Bürgschaften.
Wer vereinbart den Bürgschaftsbetrag?
Den Bürgschaftsbetrag legen Auftraggeber und Auftragnehmer im Werkvertrag fest. Er entspricht typischerweise dem Gewährleistungseinbehalt, der ohne Bürgschaft einbehalten würde. Fehlt im Vertrag eine Regelung über die Gewährleistungssicherheit, entsteht für den Auftragnehmer keine automatische Pflicht zur Stellung einer Bürgschaft.
Enthält der Werkvertrag eine VOB/B-Klausel, gelten die dortigen Regelungen zu Sicherheitsleistungen. Welche Sicherheit in welcher Form verlangt werden darf, richtet sich dann nach diesen vereinbarten Bedingungen. Eine Prüfung der Vertragsgrundlage ist daher immer der erste Schritt, bevor eine Bürgschaft beantragt wird.
Wer trägt die Kosten der Bankprovision?
Die Avalprovision zahlt grundsätzlich der Auftragnehmer, weil er bei seiner Bank die Bürgschaft in Auftrag gibt. Ob und wie der Auftraggeber sich daran beteiligt, ist eine Frage der vertraglichen Vereinbarung.
Verbreitet sind Regelungen, nach denen:
- ◆der Auftragnehmer die Avalprovision vollständig selbst trägt,
- ◆der Auftraggeber sich an einem vereinbarten Zinssatz beteiligt, wenn der Einbehalt alternativ als verzinsliches Depot geführt worden wäre,
- ◆oder der Auftraggeber ausdrücklich einen Teil der Bürgschaftskosten übernimmt.
Ohne eine solche Abrede verbleiben die Bankkosten beim Auftragnehmer. Das sollte vor Vertragsschluss verhandelt werden, denn nach Auftragserteilung lässt sich daran kaum noch etwas ändern.
Verhandeln Sie die Kostentragung für die Gewährleistungsbürgschaft bereits bei der Auftragsverhandlung. Ein Hinweis im Angebot, dass Bürgschaftskosten bei einer vertraglich vereinbarten Laufzeit von über zwei Jahren anteilig vom Auftraggeber zu tragen sind, schafft früh Klarheit und vermeidet spätere Streitigkeiten.
Verhältnis zum Bareinbehalt: Wann lohnt sich die Bürgschaft?
Für den Auftragnehmer stellt sich die Frage, ob die Avalprovision günstiger ist als die gebundene Liquidität des Bareinbehalts. Liegt das eigene Kapital im Einbehalt fest, entstehen Opportunitätskosten: Das Geld fehlt für laufende Projekte, Materialkosten oder Personalaufwand.
Wer regelmäßig Bauvorhaben abwickelt, sollte diesen Vergleich systematisch anstellen. Die Bankprovision ist ein kalkulierbarer Posten; die Kosten eingeschränkter Liquidität sind es oft nicht.
Für Auftragnehmer, die ihre Bonität und Bankkonditionen kennen, kann die Gewährleistungsbürgschaft ein sinnvolles Steuerungsinstrument sein. Voraussetzung ist eine klare Vertragsregelung über Betrag, Laufzeit und Form der Bürgschaft.
Weitere Informationen zur Abgrenzung der Sicherheitsinstrumente finden Sie in unserem Beitrag Vertragserfüllungsbürgschaft vs. Gewährleistungsbürgschaft.
Typische Fehler und Risiken
Eine Gewährleistungsbürgschaft, die zu früh abläuft oder inhaltlich nicht den Vertragsanforderungen entspricht, gibt dem Auftraggeber Anlass, den Einbehalt nicht freizugeben oder nachträglich Nachbesserung der Bürgschaftsurkunde zu verlangen. Prüfen Sie vor Übergabe, ob Betrag, Laufzeit, begünstigte Person und Bürgschaftsart mit dem Vertrag übereinstimmen.
Häufige Fehler bei der Vereinbarung:
- ◆Die Laufzeit der Bürgschaft endet vor Ablauf der vertraglichen Gewährleistungsfrist.
- ◆Die Bürgschaftsurkunde nennt eine falsche Bezeichnung des Bauprojekts oder des Auftraggebers.
- ◆Es wird eine einfache Bürgschaft gestellt, obwohl der Vertrag eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt.
- ◆Die Kosten einer Verlängerung werden nicht vorab geregelt, wenn sich die Gewährleistungsfrist durch Streitigkeiten verlängert.
Werkvertrag auf Art und Höhe der vereinbarten Sicherheit prüfen: Bareinbehalt oder Bürgschaft?
Bürgschaftsbetrag und gewünschte Laufzeit mit der Hausbank besprechen.
Kostentragung für die Avalprovision im Vertrag oder in einem Nachtrag regeln.
Bürgschaftsurkunde auf Übereinstimmung mit Vertragsangaben prüfen: Betrag, Laufzeit, Begünstigter, Bürgschaftsart.
Rückgaberegelung klären: Wann und unter welchen Voraussetzungen gibt der Auftraggeber die Bürgschaft zurück?
Bei strittiger Abnahme oder offenen Mängelrügen anwaltliche Prüfung einholen, bevor die Bürgschaft gestellt wird.
Häufige Fragen
Muss der Auftragnehmer eine Gewährleistungsbürgschaft stellen?
Eine Pflicht besteht nur, wenn der Vertrag eine entsprechende Klausel enthält. Fehlt diese, kann der Auftraggeber die Stellung einer Bürgschaft nicht einseitig verlangen. Ob der Auftraggeber stattdessen einen Bareinbehalt vornehmen darf, richtet sich ebenfalls nach der vertraglichen Grundlage und den dort vereinbarten Bedingungen.
Wann beginnt die Laufzeit der Bürgschaft?
Üblicherweise beginnt die Bürgschaftslaufzeit mit der Abnahme des Werkes. Die Bürgschaft sollte daher die gesamte vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist vollständig abdecken.
Welche Kosten entstehen, wenn die Bürgschaft verlängert werden muss?
Verlängert sich die Gewährleistungsfrist, etwa weil Mängelrügen erst spät erledigt werden, muss die Bürgschaft entsprechend verlängert werden. Die Bank berechnet für den Verlängerungszeitraum erneut eine Avalprovision. Wer diese Zusatzkosten trägt, sollte im Vertrag geregelt sein, da der Auftraggeber regelmäßig kein Interesse daran haben wird, die Verlängerung zu finanzieren.
Wann gibt der Auftraggeber die Bürgschaft zurück?
Die Bürgschaft ist zurückzugeben, wenn der Sicherungszweck entfallen ist. Das ist in der Regel der Fall, wenn die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist abgelaufen ist und keine offenen Mängelansprüche bestehen. Weigert sich der Auftraggeber, die Urkunde zurückzugeben, obwohl die Voraussetzungen vorliegen, sollte anwaltliche Hilfe in Anspruch genommen werden.
Welcher Fehler gefährdet den Liquiditätsgewinn am häufigsten?
Der häufigste Fehler ist eine zu kurz bemessene Bürgschaftslaufzeit. Endet die Bürgschaft, bevor die Gewährleistungsfrist abläuft, kann der Auftraggeber eine Verlängerung fordern oder den freigegebenen Einbehalt erneut einbehalten. Außerdem sollten Auftragnehmer prüfen, ob der Vertrag eine bestimmte Bürgschaftsform vorschreibt, denn eine falsch ausgestellte Urkunde führt zum gleichen Ergebnis.
Für Fragen rund um Abschlagszahlungen und die Liquiditätsplanung im Bauvertrag lesen Sie auch unseren Beitrag Abschlagszahlung Bau: Anspruch, Fälligkeit und Risiken.
Für eine umfassende Beratung im Bauvertragsrecht stehen Ihnen die Spezialisten von Kübler Rechtsanwälte zur Verfügung.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Ihre Vertragsklauseln zur Gewährleistungssicherheit und klären, ob eine Bürgschaft sinnvoll ist und zu welchen Konditionen sie gestellt werden sollte. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmer und Handwerksbetriebe bei Vertrags-, Zahlungs- und Mängelfragen rund um den Werkvertrag.