Ein Gewährleistungseinbehalt ist nur zulässig, wenn eine Sicherungsabrede im Bauvertrag ausdrücklich vereinbart wurde. Ohne diese Grundlage darf der Auftraggeber keinen Abzug von der Schlusszahlung vornehmen. Liegt eine vertragsgemäße Bürgschaft vor, ist der Auftraggeber grundsätzlich zur Freigabe des Bareinbehalts verpflichtet. Ob die Bürgschaft den vertraglichen und rechtlichen Anforderungen genügt und ob die Einbehaltklausel einer AGB-Kontrolle standhält, entscheidet über die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs.
Dieser Beitrag erklärt, unter welchen Voraussetzungen ein Gewährleistungseinbehalt zulässig ist, wann ein Recht auf Ablösung durch eine Bürgschaft besteht und worauf es bei Formfehlern und AGB-Klauseln ankommt.
Ein mittelständisches Bauunternehmen erbringt ein Gewerkepaket für einen Generalunternehmer. Nach Abnahme behält der Auftraggeber fünf Prozent der Vergütung als Gewährleistungseinbehalt ein, gestützt auf eine AGB-Klausel, die Erfüllungs- und Gewährleistungseinbehalt kombiniert und eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verlangt. Das Unternehmen legt eine Bürgschaft der Hausbank vor. Der Auftraggeber lehnt die Freistellung mit Verweis auf einen angeblichen Formfehler ab und besteht auf dem Bareinbehalt. Die Kanzlei prüft zunächst, ob die kombinierte Klausel der AGB-Kontrolle standhält, dann ob die vorgelegte Bürgschaft den vertraglich und rechtlich geforderten Anforderungen entspricht, und schließlich, welche Schritte geeignet sind, den Einbehalt freizusetzen oder die Klausel anzugreifen.
Vertragliche Grundlage: Ohne Sicherungsabrede kein wirksamer Einbehalt
Ein Gewährleistungseinbehalt entsteht nicht kraft Gesetzes. Er setzt voraus, dass die Parteien im Bauvertrag eine Sicherungsabrede ausdrücklich getroffen haben.
Bei Verträgen nach VOB/B regelt § 17 VOB/B, welche Sicherheiten vereinbart werden können und wie hoch sie sein dürfen. Bareinbehalt oder Bürgschaft sind dort als zulässige Sicherheitsformen vorgesehen. Die Gesamthöhe aller Sicherheiten darf zehn Prozent der Auftragssumme nicht überschreiten. In der Praxis liegt der Gewährleistungseinbehalt regelmäßig bei fünf Prozent der Schlusssumme.
Bei reinen BGB-Bauverträgen ohne VOB/B knüpfen Sicherungsabreden an §§ 232 ff. BGB an. Dort ist die Bürgschaft ausdrücklich als zulässige Sicherheitsleistung anerkannt.
§ 232 BGB: Zulässige Sicherheiten
Als Sicherheit kann insbesondere die Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren oder die Bürgschaft geleistet werden.
Auch § 632a BGB, der Abschlagszahlungen beim Werkvertrag regelt, lässt einen Sicherheitseinbehalt ausdrücklich zu, jedoch nur wenn er vertraglich vereinbart ist.
Was gilt, wenn keine klare Vertragsklausel vorliegt?
Fehlt eine ausdrückliche Sicherungsabrede, kann der Auftraggeber keinen Einbehalt von der Schlusszahlung vornehmen. Wer einen solchen Abzug widerspruchslos hinnimmt, riskiert, dass er später als stillschweigend akzeptiert gilt. Ein schriftlicher Widerspruch mit klarer Dokumentation ist in diesem Fall der erste und wichtigste Schritt.
Ablösung des Bareinbehalts durch eine Bürgschaft
Ist ein Gewährleistungseinbehalt vertraglich vereinbart, besteht für den Auftragnehmer häufig die Möglichkeit, diesen Bareinbehalt durch eine Bankbürgschaft abzulösen und die gebundene Liquidität zurückzubekommen.
Bei VOB/B-Verträgen ist dieses Ablöserecht in § 17 VOB/B ausdrücklich geregelt. Legt der Auftragnehmer eine vertragsgemäße Bürgschaft vor, ist der Auftraggeber verpflichtet, den einbehaltenen Betrag freizugeben. Eine Verweigerung ohne sachlichen Grund ist rechtlich angreifbar. Mehr zu den Konsequenzen einer verweigerten Freigabe lesen Sie im Beitrag Gewährleistungseinbehalt: Auszahlung verweigert.
Beim Verbraucherbauvertrag regelt § 650m BGB Sicherheiten aus einer anderen Perspektive: Dort ist der Unternehmer verpflichtet, dem Verbraucher eine Sicherheit zu leisten, die durch Einbehalt oder Bürgschaft erbracht werden kann.
§ 650m BGB: Sicherheiten beim Verbraucherbauvertrag
… Diese Verpflichtung kann auch durch einen Einbehalt von den Abschlagszahlungen des Verbrauchers oder durch eine Bürgschaft erfüllt werden.
Hält der Auftraggeber den Bareinbehalt zurück und verlangt zusätzlich eine Bürgschaft, liegt eine unzulässige Doppelsicherung vor. Der Sicherungszweck des Bareinbehalts entfällt, sobald eine wirksame Bürgschaft vorliegt. Der Auftragnehmer hat in diesem Fall Anspruch auf Auszahlung des einbehaltenen Betrags. Beide Sicherheiten nebeneinander zu halten ist rechtlich nicht zulässig.
Welche Anforderungen muss die Bürgschaft erfüllen?
Art und Inhalt der Bürgschaft müssen aus dem Vertrag folgen. Fordert der Vertrag eine selbstschuldnerische Bürgschaft oder eine Bürgschaft auf erstes Anfordern, genügt eine einfache Bürgschaft ohne diese Merkmale in der Regel nicht. Formulierungsfehler in der Bürgschaftsurkunde können zur Ablehnung durch den Auftraggeber führen, auch wenn der sachliche Grund fehlt.
Besonders relevant ist die Laufzeit: Die Bürgschaft muss die Gewährleistungsfrist vollständig abdecken. Bei VOB/B-Verträgen gilt für Bauwerke eine Gewährleistungsfrist von vier Jahren. Bei BGB-Werkverträgen über Bauwerke beträgt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche fünf Jahre nach § 634a BGB. Endet die Bürgschaft vor Ablauf der Gewährleistungsfrist, kann der Auftraggeber unter Umständen Sicherheit nachfordern.
§ 634a BGB: Verjährung der Mängelansprüche beim Werkvertrag
Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren in fünf Jahren bei einem Bauwerk und in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht.
Weitere Hinweise zu den Anforderungen an Bürgschaftsurkunde und Einbehalt nach Schlussrechnung finden Sie im Beitrag Gewährleistungsbürgschaft: Einbehalt nach Schlussrechnung.
AGB-Kontrolle: Wenn die Einbehaltklausel von Anfang an unwirksam ist
Ein häufig übersehener Ansatz: Nicht die Bürgschaft ist das Problem, sondern die Klausel, die den Einbehalt erst begründet.
Sicherungsabreden sind häufig Teil der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers und unterliegen der AGB-Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Klauseln, die Auftragnehmer unangemessen benachteiligen, sind nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.
§ 307 BGB: Inhaltskontrolle von AGB
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Der BGH hat in seiner Rechtsprechung zu Sicherungsabreden im Bauvertragsrecht klargestellt, dass bestimmte Klauselgestaltungen dieser Kontrolle nicht standhalten:
- ◆Klauseln, die Erfüllungs- und Gewährleistungseinbehalt kombinieren und dabei den Auftragnehmer zur Stellung einer Bürgschaft mit einem weitreichenden Verzicht auf Einreden nach § 768 BGB verpflichten, können unwirksam sein.
- ◆Klauseln, die den Bürgen verpflichten, auf die Aufrechnung auch mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zu verzichten, hat der BGH als unangemessen eingestuft.
Ist eine solche Klausel unwirksam, kann das die gesamte Sicherungsabrede erfassen. Der Auftraggeber hätte dann unter Umständen keinen wirksamen Anspruch auf Einbehalt oder Bürgschaft, und der Auftragnehmer könnte die vollständige Vergütung ohne Abzug verlangen.
§ 768 BGB: Einreden des Bürgen
Der Bürge kann die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden geltend machen.
Bevor Sie eine neue Bürgschaft ausstellen lassen oder den angeblichen Formfehler akzeptieren, lassen Sie die Einbehaltklausel im Vertrag auf ihre AGB-Konformität prüfen. Eine unwirksame Klausel kann den gesamten Sicherungsanspruch des Auftraggebers zu Fall bringen. Dieser Schritt lohnt sich besonders, wenn Erfüllungs- und Gewährleistungseinbehalt in einer einzigen Klausel zusammengefasst sind.
Was bedeutet der Einredenverzicht nach § 768 BGB in der Praxis?
Ein Bürge kann grundsätzlich dieselben Einwände gegen den Bürgschaftsanspruch geltend machen, die dem Auftragnehmer als Hauptschuldner gegenüber dem Auftraggeber zustehen. Verbietet die Bürgschaftsklausel dem Bürgen pauschal, diese Einreden zu erheben, ist das in bestimmten Konstellationen nach der BGH-Rechtsprechung unzulässig. Auftragnehmer sollten das Bürgschaftsmuster des Auftraggebers deshalb vor der Einreichung bei der Bank prüfen lassen.
Beweise, Fristen und Verjährung
Welche Unterlagen sind entscheidend?
Für die rechtliche Einordnung des Einbehalts und der Bürgschaft sind folgende Unterlagen zentral:
- ◆Bauvertrag einschließlich aller AGB, Sicherungsabreden und Bürgschaftsmuster
- ◆Abnahmeprotokoll oder sonstiger Abnahmenachweis, der den Beginn der Gewährleistungsfrist belegt
- ◆Schlussrechnung und Abrechnungsschreiben des Auftraggebers mit Angabe des Einbehaltbetrags
- ◆Bürgschaftsurkunde der Bank mit Angaben zu Bürgschaftsart, Laufzeit und Bedingungen
- ◆Schriftverkehr mit dem Auftraggeber zur Freigabe des Einbehalts
Welche Fristen müssen Auftragnehmer im Blick behalten?
Der Anspruch auf Zahlung des einbehaltenen Betrags unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB. Sie beträgt drei Jahre, gerechnet vom Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist. Wer zu lange abwartet, verliert den Anspruch, auch wenn die Bürgschaft formal korrekt war.
§ 195 BGB: Regelmäßige Verjährungsfrist
Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre.
Parallel läuft die Verjährung der Mängelansprüche, von deren Ablauf das Ende der Sicherungszeit und die Rückgabepflicht der Bürgschaft abhängen. Beide Fristen müssen im Blick behalten werden.
Halten Sie Vertragsdatum, Abnahmedatum, Rechnungsdatum, Datum des Einbehalts, Datum der Bürgschaftsvorlage und Datum einer etwaigen Ablehnung durch den Auftraggeber schriftlich fest. Diese Chronologie ist die Grundlage für jedes außergerichtliche Schreiben und erleichtert die anwaltliche Prüfung erheblich.
Bauvertrag und alle AGB auf Art, Höhe und Bedingungen der Sicherungsabrede prüfen.
Einbehaltklausel auf kombinierte Erfüllungs- und Gewährleistungssicherung prüfen lassen.
Abnahmedatum und Beginn der Gewährleistungsfrist schriftlich dokumentieren.
Schlussrechnung und Abrechnungsschreiben des Auftraggebers mit Einbehaltbetrag zusammenstellen.
Bürgschaftsurkunde auf Bürgschaftsart, Laufzeit, Verzichts- und Aufrechnungsklauseln prüfen.
Schriftlichen Widerspruch gegen unberechtigte Ablehnung der Freigabe formulieren und belegen.
Verjährungsfristen im Kalender festhalten und anwaltliche Prüfung einholen, bevor Fristen ablaufen.
Keine mündlichen Erklärungen gegenüber dem Auftraggeber ohne vorherige rechtliche Einordnung abgeben.
Häufige Fragen zum Gewährleistungseinbehalt und zur Bürgschaft
Wann ist ein Gewährleistungseinbehalt rechtlich zulässig?
Ein Gewährleistungseinbehalt ist nur dann zulässig, wenn er im Bauvertrag ausdrücklich vereinbart wurde. Bei VOB/B-Verträgen regelt § 17 VOB/B, in welcher Höhe und in welcher Form Sicherheiten vereinbart werden dürfen. Ohne eine solche Vereinbarung hat der Auftraggeber keinen Anspruch auf einen Abzug von der Schlusszahlung. Wer einen Einbehalt widerspruchslos akzeptiert, schwächt seine eigene Position.
Was passiert, wenn der Auftraggeber die Freigabe ohne Grund verweigert?
Legt der Auftragnehmer eine vertragsgemäße Bürgschaft vor, ist der Auftraggeber grundsätzlich zur Freigabe des Bareinbehalts verpflichtet. Eine Verweigerung ohne sachlichen Grund ist rechtlich angreifbar. Ob ein geltend gemachter Formfehler tatsächlich vorliegt oder vorgeschoben ist, lässt sich nur durch eine Gegenüberstellung der Bürgschaftsurkunde mit den Vertragsvorgaben klären. Ergänzende Informationen zum Thema finden Sie im Beitrag Gewährleistungsbürgschaft: Rechte für Handwerker.
Welche Fehler gefährden die Ablösung des Einbehalts?
Typische Fehler sind: eine Bürgschaft ohne die vertraglich geforderte Bürgschaftsart, eine Laufzeit der Bürgschaft, die kürzer ist als die verbleibende Gewährleistungsfrist, sowie fehlende oder falsch formulierte Bedingungen. Auftragnehmer, die die Bürgschaft ohne vorherige Prüfung einreichen, riskieren eine formell begründete Ablehnung, die schwer zu entkräften ist. Eine frühe Abstimmung mit der Bank und dem Anwalt über das Bürgschaftsmuster des Auftraggebers spart im Ernstfall erheblichen Aufwand.
Wann sollte anwaltlich geprüft werden, bevor weitere Schritte erfolgen?
Eine anwaltliche Prüfung ist sinnvoll, bevor die Bürgschaft bei der Bank beantragt wird, sobald der Auftraggeber die Freigabe verweigert oder Formfehler geltend macht, und wenn Zweifel an der Wirksamkeit der Einbehaltklausel bestehen. Besonders bei kombinierten Klauseln aus Erfüllungs- und Gewährleistungseinbehalt und bei Bürgschaftsmustern mit weitreichenden Verzichtsklauseln ist eine AGB-Prüfung häufig der erfolgversprechendste erste Ansatz. Die Kanzlei Kübler Rechtsanwälte ist im Bau- und Architektenrecht tätig und kennt die Vertragslogik sowohl im BGB-Bauvertrag als auch im VOB/B-Bereich.
Was ist bei der Bürgschaft nach Schlussrechnung zu beachten?
Die Bürgschaft zur Ablösung des Gewährleistungseinbehalts wird in der Regel nach Schlussrechnung und nach der Abnahme beantragt. Zeitpunkt, Höhe und Anforderungen ergeben sich aus der Sicherungsabrede im Vertrag. Bürgschaftsmuster des Auftraggebers sollten vor der Einreichung bei der Bank auf ihre AGB-Konformität geprüft werden, insbesondere auf Klauseln, die den Bürgen zum Verzicht auf Einreden verpflichten.
Kübler Rechtsanwälte prüfen Ihre Sicherungsabrede, die vorliegende Bürgschaftsurkunde und die Haltung des Auftraggebers und ordnen ein, welche Schritte realistisch sind. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht sowie Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte. Er berät Bauunternehmen und Auftragnehmer bei Vertragsgestaltung, Abnahme, Sicherungsabreden und der Durchsetzung von Vergütungsansprüchen.