Eine Gewährleistungsbürgschaft ist kein gesetzliches Pflichtinstrument. Sie beruht auf vertraglicher Vereinbarung und verpflichtet eine Bank oder Versicherung, für die Mängelansprüche des Auftraggebers aus dem Werkvertrag einzustehen, §§ 765 ff. BGB. Die Laufzeit entspricht typischerweise der vereinbarten Gewährleistungsfrist: Bei Bauwerken sind das nach BGB in der Regel fünf Jahre ab Abnahme (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB). Ob eine Sicherheitsforderung überhaupt zulässig ist und in welcher Höhe, hängt davon ab, was im Bauvertrag vereinbart wurde und ob die Klausel einer AGB-Kontrolle standhält.
Dieser Beitrag ordnet ein, unter welchen Voraussetzungen eine Gewährleistungsbürgschaft verlangt werden darf, welche AGB-rechtlichen Grenzen gelten und wann Einbehalt oder Bürgschaft zurückzugeben sind.
Ein Fliesenlegerbetrieb erbringt Leistungen an einem Mehrfamilienhaus im Auftrag eines Generalunternehmers. Nach förmlicher Abnahme behält der Auftraggeber fünf Prozent der Schlussrechnungssumme als Mängelansprüchesicherheit ein. Gleichzeitig übersendet er ein Bürgschaftsformular: Die Bürgschaft soll „auf erstes Anfordern“ zahlbar sein, eine Laufzeit ist nicht angegeben. Der Betriebsinhaber soll dieses Formular seiner Bank vorlegen, damit der Einbehalt ausgezahlt wird. Er fragt sich, ob der Einbehalt in dieser Höhe zulässig ist, welche Risiken die Klausel mit sich bringt und ab wann er die Bürgschaft zurückverlangen kann.
Die Kanzlei prüft in solchen Fällen zunächst, ob die Sicherungsabrede im Bauvertrag wirksam vereinbart wurde und ob das Bürgschaftsformular des Auftraggebers AGB-rechtlich zulässige Bedingungen enthält. Erst danach lässt sich einschätzen, ob der Handwerker das Formular an seine Bank weitergeben sollte oder ob Widerspruch angezeigt ist.
Was eine Gewährleistungsbürgschaft rechtlich ist
Die Gewährleistungsbürgschaft ist kein eigenständig geregelter Vertragstyp im Gesetz. Sie ist ein Bürgschaftsvertrag nach den allgemeinen Regeln der §§ 765 ff. BGB, der einen bestimmten Sicherungszweck verfolgt: den Schutz des Auftraggebers gegen Mängelansprüche, die während der Gewährleistungsfrist entstehen könnten.
§ 765 BGB (Bürgschaft)
Durch den Bürgschaftsvertrag verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.
Bürge ist in der Praxis eine Bank oder Versicherung. Hauptschuldner ist der Handwerker oder Bauunternehmer, Gläubiger der Auftraggeber. Die gesicherten Verbindlichkeiten sind die Mängelansprüche aus dem Werkvertrag: Nacherfüllung, Schadenersatz und weitere Rechte nach §§ 633, 634 BGB.
Es gibt keine Norm im BGB, die einen Handwerker zur Stellung einer solchen Bürgschaft verpflichtet. Die Verpflichtung entsteht ausschließlich aus dem Bauvertrag selbst. Fehlt dort eine entsprechende Vereinbarung oder ist die Klausel unwirksam, kann der Auftraggeber keine Bürgschaft verlangen.
Abnahme, Mängelansprüche und Gewährleistungsfrist
Die Gewährleistungsbürgschaft sichert Ansprüche, die nach der Abnahme aus einem Werkmangel entstehen können. Die Abnahme ist deshalb der entscheidende Anknüpfungspunkt für Beginn und Ende der Gewährleistungsfrist.
§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB (Verjährung bei Bauwerken)
Die in § 634 bezeichneten Ansprüche verjähren in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht.
Die Frist beginnt mit der Abnahme. Das bedeutet für die Gewährleistungsbürgschaft: Ihre Laufzeit ist typischerweise auf fünf Jahre ab Abnahme angelegt. Bei VOB/B-Verträgen beträgt die Gewährleistungsfrist nach § 13 VOB/B in der Regel vier Jahre ab Abnahme.
Eine sorgfältig dokumentierte Abnahme, möglichst mit schriftlichem Protokoll und eindeutigem Datum, ist deshalb für Handwerker von erheblicher Bedeutung. Das Abnahmedatum bestimmt, wann die Gewährleistungsfrist beginnt und wann die Bürgschaft zurückzugeben ist.
Wie hoch darf die Sicherheit sein?
Viele Bauverträge enthalten Sicherungsklauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen. Solche Klauseln unterliegen der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB.
§ 307 Abs. 1 BGB (Inhaltskontrolle AGB)
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Wann ist eine Sicherheitsklausel unwirksam?
Klauseln, die formularmäßig mehr als 5 % der Schlussrechnungssumme als Mängelansprüchesicherheit fordern, werden in der Praxis regelmäßig als unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers bewertet. Dieser Wert ergibt sich aus der Systematik von § 17 VOB/B und der AGB-Kontrolle.
Dasselbe gilt für die Kombination mehrerer Sicherheiten: Wenn ein Vertrag formularmäßig gleichzeitig eine hohe Vertragserfüllungssicherheit und eine Gewährleistungssicherheit verlangt, kann die Gesamtbelastung die Grenze zur Unwirksamkeit überschreiten.
Die 5-%-Grenze ist kein starrer Gesetzeswortlaut im BGB. Sie ergibt sich aus der VOB/B-Systematik und der AGB-Kontrolle im Einzelfall. Ob eine konkrete Klausel wirksam ist, hängt von der genauen Vertragsgestaltung, der vereinbarten Höhe und der Kombination mit anderen Sicherheiten ab. Eine pauschale Aussage zur Wirksamkeit ist ohne Kenntnis des konkreten Vertrags nicht möglich.
Vertragserfüllungsbürgschaft und Gewährleistungsbürgschaft: zwei verschiedene Phasen
Viele Bauverträge kennen zwei unterschiedliche Sicherungsinstrumente, die in der Praxis häufig verwechselt werden.
Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert den Auftraggeber während der laufenden Bauphase. Sie deckt das Risiko ab, dass der Auftragnehmer seine Werkleistung nicht vertragsgemäß erbringt oder vorzeitig abbricht.
Die Gewährleistungsbürgschaft setzt nach der Abnahme an. Sie sichert die Mängelansprüche des Auftraggebers für die Dauer der vereinbarten Gewährleistungsfrist.
Beide können in einem Bauvertrag nebeneinander vereinbart sein. In diesem Fall erhöht sich die Gesamtbelastung für den Handwerker entsprechend, und die AGB-Prüfung der Klauseln wird umso wichtiger.
Einbehalt ablösen: Bürgschaft statt Bareinbehalt
Ein verbreitetes Modell in der Praxis: Der Auftraggeber behält nach der Schlussrechnung einen Prozentsatz der Vergütung ein und bietet an, diesen Einbehalt gegen Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft auszuzahlen. Der Handwerker stellt eine Bankbürgschaft, der Auftraggeber gibt den einbehaltenen Betrag frei.
Ob diese Ablösung möglich ist und unter welchen Bedingungen, muss im Bauvertrag klar geregelt sein. Fehlt eine solche Regelung oder ist sie unklar formuliert, lässt sich ein Anspruch auf Ablösung nicht ohne Weiteres durchsetzen.
Einen gesonderten Beitrag zum Ablauf nach der Schlussrechnung finden Sie hier: Gewährleistungsbürgschaft: Einbehalt nach Schlussrechnung.
Die Klausel „auf erstes Anfordern“ und was sie bedeutet
Bürgschaftsformulare, die Auftraggeber dem Handwerker vorlegen, enthalten häufig die Formulierung „auf erstes Anfordern zahlbar“. Diese Klausel hat spürbare praktische Konsequenzen.
Eine Bürgschaft „auf erstes Anfordern“ ermöglicht es dem Auftraggeber, den Bürgen in Anspruch zu nehmen, ohne vorher einen gerichtlich festgestellten Mängelanspruch nachweisen zu müssen. Der Bürge zahlt in einem ersten Schritt. Der Handwerker kann danach zwar Rückzahlung vom Auftraggeber verlangen, wenn der Abruf unberechtigt war, aber das ist ein eigenständiges Verfahren mit eigenem Aufwand und eigenen Risiken. Bürgschaftsformulare des Auftraggebers sollten vor der Weitergabe an die Bank anwaltlich geprüft werden.
Ob eine solche Klausel im konkreten Fall AGB-rechtlich wirksam ist, hängt von der Vertragsgestaltung und dem Gesamtkontext ab. In bestimmten Konstellationen haben Gerichte derartige Klauseln für unwirksam erklärt, wenn sie den Handwerker unangemessen benachteiligen.
Einen gesonderten Beitrag zu diesem Thema finden Sie hier: Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern prüfen.
Wann ist die Bürgschaft zurückzugeben?
Die Gewährleistungsbürgschaft verliert ihren Sicherungszweck, wenn die gesicherten Mängelansprüche verjährt sind. Das ist bei einem Bauwerk in der Regel nach fünf Jahren ab Abnahme der Fall. Ab diesem Zeitpunkt entsteht ein Rückgabeanspruch.
§ 767 BGB (Umfang der Bürgenhaftung)
Der Umfang der Verbindlichkeit des Bürgen bestimmt sich nach dem jeweiligen Bestand der Hauptverbindlichkeit.
Ist der gesicherte Mängelanspruch verjährt, kann sich der Bürge auf diese Einrede berufen. Für den Handwerker bedeutet das: Er sollte den Ablauf der Gewährleistungsfrist aktiv im Blick behalten und die Rückgabe von Bürgschaft oder Einbehalt einfordern, sobald die Frist abgelaufen ist.
In der Praxis kommt es regelmäßig vor, dass Auftraggeber die Bürgschaft nicht von sich aus zurückgeben. Dann ist ein klares Schreiben mit Fristsetzung und, falls nötig, anwaltliche Unterstützung erforderlich.
Wie Sie die Freigabe nach Fristablauf durchsetzen, erklärt unser Beitrag: Gewährleistungsbürgschaft: Freigabe nach Ablauf durchsetzen.
Die Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB als Gegeninstrument
Neben der Gewährleistungsbürgschaft gibt es ein eigenständiges gesetzliches Instrument, das dem Handwerker selbst zugutekommt.
§ 650f Abs. 1 BGB (Bauhandwerkersicherung)
Der Unternehmer eines Bauwerks oder eines Teils davon kann vom Besteller Sicherheit für die vereinbarte und noch nicht gezahlte Vergütung einschließlich dazugehöriger Nebenforderungen verlangen.
Diese Sicherheit sichert den Werklohn, nicht die Gewährleistung. Sie ist ein eigenständiger gesetzlicher Anspruch des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber, unabhängig davon, ob ein Sicherheitseinbehalt oder eine Gewährleistungsbürgschaft vereinbart wurde. Handwerker sollten beide Instrumente kennen und nicht verwechseln.
So prüfen Sie Ihren Sicherheitseinbehalt Schritt für Schritt
Bauvertrag lesen: Ist eine Gewährleistungssicherheit vereinbart, und wie hoch ist die festgelegte Höhe?
AGB prüfen: Handelt es sich um eine formularmäßige Klausel des Auftraggebers? Übersteigt die Sicherheitshöhe 5 % der Schlussrechnungssumme?
Kombinierte Sicherheiten prüfen: Wird im Vertrag neben der Gewährleistungssicherheit auch eine Vertragserfüllungssicherheit verlangt? Die Gesamtbelastung kann dann AGB-unwirksam sein.
Bürgschaftsformular prüfen: Enthält das Formular des Auftraggebers eine „auf erstes Anfordern“-Klausel? Ist eine Laufzeit angegeben?
Abnahmedatum sichern: Liegt ein schriftliches Abnahmeprotokoll mit eindeutigem Datum vor? Das bestimmt Beginn und Ende der Gewährleistungsfrist.
Ablösemöglichkeit klären: Ist die Ablösung des Einbehalts durch Bürgschaft im Vertrag geregelt? Zu welchem Zeitpunkt und unter welchen Bedingungen?
Rückgabefrist notieren: Wann läuft die Gewährleistungsfrist ab? Den Termin vormerken und die Rückgabe rechtzeitig einfordern.
Kein Formular ungeprüft weitergeben: Bürgschaftsformulare des Auftraggebers vor der Weitergabe an die Bank anwaltlich prüfen lassen.
Weiterführende Informationen zum Bau- und Werkvertragsrecht finden Sie auf unserer Seite zum Anwalt für Bau- und Architektenrecht.
Typische Fehler, die die eigene Position schwächen
Wer ein Bürgschaftsformular des Auftraggebers ohne anwaltliche Prüfung an seine Bank weitergibt, übernimmt möglicherweise Bedingungen, die nachträglich nicht mehr zu ändern sind. Gerade bei unbefristeten Bürgschaften oder einer „auf erstes Anfordern“-Klausel kann das zu erheblichem Aufwand führen, wenn der Auftraggeber die Bürgschaft zieht und der Handwerker die Zahlung zurückfordert.
Weitere verbreitete Fehler in der Praxis:
Fehlende Abnahmedokumentation: Wenn das Abnahmedatum nicht eindeutig feststeht, ist auch der Beginn der Verjährungsfrist unklar. Das betrifft sowohl die Gewährleistungsfrist als auch den Rückgabeanspruch.
Einbehalt ohne Widerspruch akzeptieren: Wer einen formularmäßig überhöhten Einbehalt nicht zeitnah beanstandet, kann es später schwieriger haben, die AGB-Unwirksamkeit der Klausel geltend zu machen.
Rückgabeanspruch nicht aktiv geltend machen: Der Rückgabeanspruch entsteht nach Fristablauf zwar dem Grunde nach, muss aber in der Praxis aktiv eingefordert werden. Auftraggeber geben Bürgschaften selten von selbst zurück.
Unspezifische Reaktion auf Mängelvorwürfe: Wenn der Auftraggeber behauptete Mängel als Grund anführt, die Bürgschaft zu behalten, sollte der Handwerker schriftlich und konkret darauf eingehen. Pauschale Antworten oder Schweigen schwächen die eigene Position.
Häufige Fragen zur Gewährleistungsbürgschaft im Handwerk
Muss ein Handwerker grundsätzlich eine Gewährleistungsbürgschaft stellen?
Nein. Eine gesetzliche Pflicht gibt es nicht. Die Pflicht entsteht nur, wenn sie im Bauvertrag wirksam vereinbart ist. Steht im Vertrag keine Sicherungsabrede oder ist die Klausel unwirksam, kann der Auftraggeber keine Bürgschaft verlangen.
Welche Laufzeit sollte eine Gewährleistungsbürgschaft haben?
Die Laufzeit sollte der vereinbarten Gewährleistungsfrist entsprechen: bei BGB-Werkverträgen über Bauwerke in der Regel fünf Jahre ab Abnahme, bei VOB/B-Verträgen in der Regel vier Jahre. Eine unbefristete Bürgschaft ist für den Handwerker nachteilig, weil kein automatischer Ablaufzeitpunkt feststeht.
Was passiert, wenn der Auftraggeber die Bürgschaft nach Ablauf der Frist nicht zurückgibt?
Der Handwerker hat nach Ablauf der Gewährleistungsfrist einen Rückgabeanspruch. Gibt der Auftraggeber die Bürgschaft nicht zurück, ist zunächst ein Schreiben mit Fristsetzung sinnvoll. Reagiert der Auftraggeber nicht, kommt eine gerichtliche Durchsetzung des Rückgabeanspruchs in Betracht.
Wann sollte vor der Stellung einer Bürgschaft anwaltlich geprüft werden?
Immer dann, wenn das Bürgschaftsformular Klauseln enthält, deren Tragweite unklar ist. Das gilt besonders bei der Formulierung „auf erstes Anfordern“, bei fehlender oder unbefristeter Laufzeit und bei einer Sicherheitshöhe, die über die vertragliche Vereinbarung hinauszugehen scheint. Eine Prüfung vor Weitergabe des Formulars ist in diesen Fällen fast immer sinnvoll.
Was ist der Unterschied zwischen Gewährleistungsbürgschaft und Bauhandwerkersicherung?
Die Gewährleistungsbürgschaft sichert den Auftraggeber gegen Mängelansprüche nach der Abnahme. Die Bauhandwerkersicherung nach § 650f BGB ist ein eigenständiger Anspruch des Handwerkers gegen den Auftraggeber zur Absicherung des Werklohns. Beide Instrumente betreffen unterschiedliche Risikorichtungen und sollten nicht verwechselt werden.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob die Sicherheitsforderung in Ihrem Bauvertrag wirksam vereinbart ist, welche Bedingungen das vorliegende Bürgschaftsformular enthält und wann Sie Einbehalt oder Bürgschaft zurückverlangen können. Schildern Sie Ihre Situation kurz und nehmen Sie Kontakt auf.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht und Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte in Giengen an der Brenz. Sein Schwerpunkt liegt im Bau- und Werkvertragsrecht, insbesondere bei Fragen zu Bauvertrag, Abnahme, Vergütung und Sicherheiten.