Nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B muss der Auftraggeber eine nicht verwertete Gewährleistungsbürgschaft nach Ablauf von zwei Jahren zurückgeben, sofern vertraglich kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart wurde. Ist eine abweichende, längere Laufzeit vereinbart, darf diese die Verjährungsfrist der Mängelansprüche von vier Jahren ab Abnahme (§ 13 Abs. 4 VOB/B) nicht wesentlich überschreiten. Sobald der Sicherungszweck entfallen ist, hat der Auftragnehmer einen einklagbaren Herausgabeanspruch. Klauseln, die eine unverhältnismäßig lange Sicherungsdauer vorsehen, können nach § 307 BGB unwirksam sein.
Wann endet die Sicherungspflicht nach VOB/B, und ab wann entsteht der Herausgabeanspruch? Dieser Beitrag ordnet die gesetzlichen Fristen, die VOB/B-Regelung und die AGB-rechtlichen Grenzen ein.
Ein Rohbauunternehmen schließt einen Bauvertrag auf Basis der VOB/B ab. Nach förmlicher Abnahme stellt das Unternehmen eine Gewährleistungsbürgschaft über fünf Prozent der Auftragssumme. Vier Jahre nach der Abnahme sind keine Mängelanzeigen mehr offen, die Verjährungsfrist ist abgelaufen. Der Auftraggeber gibt die Bürgschaft dennoch nicht heraus und beruft sich auf eine Vertragsklausel, die eine Sicherungsdauer von fünf Jahren vorsieht. Die Kanzlei prüft: Ist die VOB/B wirksam einbezogen? Gilt die gesetzliche Verjährungsfrist von vier Jahren? Ist die vertragliche Verlängerung auf fünf Jahre AGB-rechtlich wirksam? Gibt es noch offene Mängelansprüche, die den Sicherungszweck aufrechterhalten? Auf dieser Grundlage lässt sich einschätzen, ob und wie der Herausgabeanspruch außergerichtlich oder gerichtlich durchzusetzen ist.
Wie lange darf der Auftraggeber eine Gewährleistungsbürgschaft einbehalten?
Grundlage ist § 17 VOB/B, der die Sicherheitsleistung im Bauvertrag regelt. Für die Sicherheit für Mängelansprüche gilt nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B eine klare Grundregel.
§ 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (Sicherheitsleistung, sinngemäß)
Der Auftraggeber hat eine nicht verwertete Sicherheit für Mängelansprüche nach Ablauf von zwei Jahren zurückzugeben, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart worden ist. Soweit jedoch zu diesem Zeitpunkt seine geltend gemachten Ansprüche noch nicht erfüllt sind, darf er einen entsprechenden Teil der Sicherheit zurückhalten.
Die Zwei-Jahres-Frist beginnt grundsätzlich mit der Abnahme des Bauwerks nach § 12 VOB/B. Wurde kein davon abweichender Rückgabetermin vereinbart, ist die Bürgschaft spätestens nach Ablauf dieser Frist zurückzugeben, sofern keine offenen Mängelansprüche geltend gemacht wurden.
Was gilt, wenn der Vertrag einen späteren Rückgabezeitpunkt vorsieht?
Viele Bauverträge weichen von der Zwei-Jahres-Regel ab und knüpfen die Rückgabe der Bürgschaft an den Ablauf der gesamten Gewährleistungsfrist. Das ist grundsätzlich zulässig, solange die vereinbarte Sicherungsdauer nicht über den Wegfall des Sicherungszwecks hinausgeht. Entscheidend ist: Der Auftraggeber darf eine Gewährleistungsbürgschaft nicht behalten, sobald die gesicherten Mängelansprüche verjährt sind und er keine verjährungshemmenden Maßnahmen ergriffen hat.
Ab wann beginnt die Verjährungsfrist für Mängelansprüche?
Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken beträgt nach § 13 Abs. 4 VOB/B vier Jahre ab Abnahme. Sie beginnt nicht mit der Fertigstellung und nicht mit der Rechnungsstellung, sondern ausschließlich mit der Abnahme im Sinne der VOB/B (§ 12 VOB/B).
Das Abnahmeprotokoll ist daher die zentrale Urkunde für den Fristbeginn: Ohne dokumentierten Abnahmetermin lässt sich der Ablauf der Verjährungsfrist und damit der Wegfall des Sicherungszwecks kaum verlässlich belegen.
Die Verjährungsfrist im BGB-Werkvertrag für Bauwerke beträgt fünf Jahre ab Abnahme (§ 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB). Ob ein Vertrag auf VOB/B oder auf reines BGB-Werkvertragsrecht verweist, ist für die Fristberechnung entscheidend. Fehlt eine ausdrückliche Einbeziehungsvereinbarung für die VOB/B, gelten die BGB-Fristen.
Welche Rolle spielt die förmliche Abnahme für die Bürgschaftslaufzeit?
Die förmliche Abnahme nach § 12 Abs. 4 VOB/B markiert den Startpunkt der Gewährleistungsfrist. Mit dem Abnahmeprotokoll wird der genaue Termin dokumentiert, ab dem die vierjährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche läuft. Für den Auftragnehmer bedeutet das: Nur wer seinen Abnahmetermin belegen kann, kann den Ablauf der Frist und damit den Herausgabeanspruch sauber begründen.
AGB-rechtliche Grenzen bei langen Sicherungsklauseln
Wer einen Bauvertrag mit vorformulierten Bedingungen des Auftraggebers unterzeichnet, sollte die Sicherungsklauseln nicht als selbstverständlich wirksam betrachten. Werden sie als Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt, unterliegen sie der Inhaltskontrolle.
§ 307 BGB (Inhaltskontrolle, sinngemäß)
Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
Eine Klausel, die den Auftragnehmer verpflichtet, die Bürgschaft weit über die gesetzliche Verjährungsfrist hinaus aufrechtzuerhalten, kann nach § 307 BGB unwirksam sein. Der Bundesgerichtshof hat klargestellt (BGH, Urt. v. 09.07.2015, Az. VII ZR 5/15), dass der Auftraggeber eine Bürgschaft nicht über den Wegfall des Sicherungszwecks hinaus behalten darf.
Klauseln, die eine Rückgabe erst nach „endgültigem Abschluss aller denkbaren Ansprüche“ oder ohne feste zeitliche Grenze vorsehen, werden regelmäßig als unangemessen bewertet. Auch die Pflicht zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist in VOB/B-Verträgen nach überwiegender Auffassung nicht zulässig.
Wann ist eine vertragliche Verlängerung der Bürgschaftslaufzeit unwirksam?
Die Grenze liegt dort, wo die vereinbarte Sicherungsdauer die gesetzliche Verjährungsfrist der Mängelansprüche erheblich überschreitet und der Auftragnehmer dadurch unangemessen benachteiligt wird. Eine pauschale Aussage, ab welcher Laufzeit eine Klausel unwirksam ist, lässt sich nicht treffen: Die Prüfung hängt vom konkreten Vertragsinhalt, der Höhe der Sicherheit und den sonstigen Umständen ab.
Wann entsteht der Herausgabeanspruch?
Der Auftragnehmer hat einen Anspruch auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde, sobald der Sicherungszweck weggefallen ist. Das ist regelmäßig dann der Fall, wenn die Verjährungsfrist für Mängelansprüche abgelaufen ist, keine Mängelansprüche mehr geltend gemacht wurden oder alle geltend gemachten Ansprüche erledigt sind und keine verjährungshemmenden Maßnahmen des Auftraggebers vorliegen.
Der Herausgabeanspruch ergibt sich aus dem Bauvertrag in Verbindung mit § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B sowie aus dem Grundsatz des Wegfalls des Sicherungszwecks. Er ist sofort fällig und gerichtlich durchsetzbar, sobald diese Voraussetzungen erfüllt sind.
Welche Nachweise sind erforderlich?
Um den Herausgabeanspruch außergerichtlich oder gerichtlich durchzusetzen, sollte der Auftragnehmer folgende Unterlagen zusammenstellen:
- ◆das Abnahmeprotokoll mit dem genauen Abnahmedatum,
- ◆den Bauvertrag mit allen Sicherungsklauseln,
- ◆den Nachweis, dass keine offenen Mängelansprüche mehr bestehen oder etwaige Rügen erledigt sind,
- ◆Korrespondenz, aus der hervorgeht, ob und wann der Auftraggeber Mängelansprüche geltend gemacht hat,
- ◆Unterlagen zu etwaigen gerichtlichen Verfahren des Auftraggebers, die die Verjährung gehemmt haben könnten.
Weitere Informationen zur inhaltlichen Prüfung einer Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B finden Sie im verlinkten Beitrag. Wie die Rückgabe einer Gewährleistungsbürgschaft nach VOB/B konkret durchgesetzt werden kann, ist dort ebenfalls dargestellt.
Was passiert, wenn der Auftraggeber die Bürgschaft nicht zurückgibt?
Gibt der Auftraggeber die Bürgschaft nach Ablauf der vereinbarten oder gesetzlichen Frist nicht heraus, verletzt er eine vertragliche Hauptpflicht. Der Auftragnehmer kann ihn durch eine schriftliche Aufforderung mit klarer Fristsetzung in Verzug setzen.
§ 286 BGB (Verzug, sinngemäß)
Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug.
Die Folgen des Verzugs: Der Auftragnehmer kann Schadensersatz nach § 280 BGB verlangen, insbesondere für die weiter anfallenden Avalprovisionen und den eingeschränkten Kreditrahmen. Der Herausgabeanspruch selbst ist auf Rückgabe der Bürgschaftsurkunde oder auf Ausstellung einer Enthaftungserklärung gerichtet und notfalls gerichtlich durchsetzbar.
Formulieren Sie die Rückgabeaufforderung schriftlich, benennen Sie ausdrücklich die Verjährungsfrist der Mängelansprüche als Grundlage und erheben Sie die Einrede der Verjährung nach § 214 BGB. Bewahren Sie den Zugangsnachweis (Einschreiben oder Empfangsbekenntnis) sorgfältig auf.
Gewährleistungsbürgschaft, Sicherheitseinbehalt und Vertragserfüllungsbürgschaft
Die drei Sicherungsformen verfolgen unterschiedliche Zwecke und unterliegen verschiedenen Rückgaberegelungen:
- ◆Die Gewährleistungsbürgschaft sichert Mängelansprüche nach der Abnahme. Grundlage: § 17 Nr. 1, 2 VOB/B. Rückgabe nach § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B (zwei Jahre, sofern kein anderer Rückgabezeitpunkt vereinbart, oder spätestens mit Wegfall des Sicherungszwecks).
- ◆Der Sicherheitseinbehalt ist ein Einbehalt aus der Vergütung, der durch eine Bürgschaft abgelöst werden kann (§ 17 Nr. 3 VOB/B). Weitere Details dazu im Beitrag zum Sicherheitseinbehalt nach VOB/B.
- ◆Die Vertragserfüllungsbürgschaft sichert die Erfüllung des Vertrags vor der Abnahme. Sie ist nach § 17 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B spätestens nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche zurückzugeben, sofern keine anderen Vertragserfüllungsansprüche noch offen sind.
Abnahmeprotokoll prüfen: Wann war die förmliche Abnahme nach § 12 VOB/B?
Verjährungsfrist berechnen: vier Jahre ab Abnahme nach VOB/B (§ 13 Abs. 4 VOB/B) oder fünf Jahre nach BGB-Werkvertragsrecht (§ 634a BGB).
Prüfen, ob offene Mängelansprüche vorliegen oder vom Auftraggeber geltend gemacht wurden.
Prüfen, ob der Auftraggeber verjährungshemmende Maßnahmen ergriffen hat (z. B. Klageerhebung, Anerkenntnis).
Vertragliche Sicherungsklausel auf AGB-rechtliche Wirksamkeit nach § 307 BGB prüfen.
Schriftliche Rückgabeaufforderung mit Fristsetzung formulieren und Einrede der Verjährung nach § 214 BGB erheben.
Zugang der Aufforderung sichern (Einschreiben oder Empfangsbekenntnis).
Keine voreiligen Erklärungen abgeben, die als Anerkenntnis offener Mängelansprüche gewertet werden könnten.
Häufige Fragen zur Bürgschaftslaufzeit
Wie lange läuft eine Gewährleistungsbürgschaft, wenn der Vertrag keine Laufzeit nennt?
Fehlt im Vertrag eine Regelung zum Rückgabezeitpunkt, greift § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B: Die Bürgschaft ist nach Ablauf von zwei Jahren zurückzugeben. Voraussetzung ist, dass die VOB/B wirksam in den Vertrag einbezogen wurde und keine offenen Mängelansprüche bestehen.
Kann der Auftraggeber die Bürgschaft auch nach vier Jahren noch behalten?
Nur dann, wenn zum Zeitpunkt des Ablaufs der Verjährungsfrist noch geltend gemachte und nicht erfüllte Mängelansprüche bestehen oder wenn der Auftraggeber durch rechtzeitige Klageerhebung oder andere anerkannte Maßnahmen die Verjährung rechtzeitig gehemmt hat. Ohne solche Umstände ist der Sicherungszweck entfallen und die Bürgschaft zurückzugeben.
Ist eine Klausel mit einer Bürgschaftslaufzeit von fünf Jahren oder länger wirksam?
Das hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Handelt es sich um eine vorformulierte Klausel des Auftraggebers, die die Sicherungsdauer erheblich über die gesetzliche Verjährungsfrist hinaus ausdehnt, kann sie nach § 307 BGB unwirksam sein. Eine pauschale Aussage ist nicht möglich, die Prüfung erfordert den konkreten Vertragstext.
Welche Fehler schwächen die eigene Position bei der Rückforderung?
Typische Fehler sind: keine schriftliche Rückgabeaufforderung, kein Nachweis des Zugangs, keine klare Fristsetzung, ungeprüfte Übernahme von Vertragsklauseln und voreilige Erklärungen, die als Anerkenntnis offener Mängelansprüche gewertet werden können. Auch das Abwarten ohne aktives Handeln kann dazu führen, dass Schadensersatzansprüche wegen Verzugs nicht entstehen und der Herausgabeanspruch selbst später der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB unterliegt.
Wann sollte anwaltlicher Rat eingeholt werden?
Spätestens dann, wenn der Auftraggeber die Rückgabe verweigert, sich auf Vertragsklauseln beruft oder Mängelansprüche geltend macht, die Sie für unbegründet halten. Im Bau- und Architektenrecht der Kanzlei Kübler werden Fälle dieser Art von Anfang an strukturiert und mit Blick auf Fristen, Beweissicherung und Vertragsposition begleitet.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob Ihre Gewährleistungsbürgschaft zurückzugeben ist, welche Fristen gelten und wie der Herausgabeanspruch sicher geltend gemacht wird. Schildern Sie Ihren Fall kurz: Wir melden uns mit einer ersten Einschätzung.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht und Fachanwalt für Arbeitsrecht. Als Gründer der Kanzlei Kübler Rechtsanwälte begleitet er Bauunternehmen und Auftragnehmer bei Fragen rund um Bauvertrag, Abnahme, Sicherheiten und Mängelrecht nach VOB/B und BGB.