Die Gewährleistungsbürgschaft sichert den Auftraggeber gegen Mängelansprüche nach der Abnahme ab. Ob dabei Mehrwertsteuer einzuberechnen ist, hängt davon ab, wie der Vertrag die Berechnungsbasis für den Einbehalt festlegt und ob der Auftraggeber zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Vorsteuerabzugsberechtigte Auftraggeber rechnen den Einbehalt in der Regel auf Nettobasis, sodass die Bürgschaft ohne Mehrwertsteuer zu stellen ist. Fehlt eine klare vertragliche Regelung oder ist der Auftraggeber nicht vorsteuerabzugsberechtigt, empfiehlt sich eine anwaltliche Prüfung vor Übergabe der Bürgschaft.
Dieser Beitrag klärt, wann die Gewährleistungsbürgschaft ohne Mehrwertsteuer gestellt wird, wann eine Bruttobasis vertraglich zulässig ist und welche Fehler Auftragnehmer beim Austausch des Einbehalts vermeiden sollten.
Ein mittelständisches Bauunternehmen hat einen Schlüsselfertigauftrag über rund 800.000 Euro netto abgewickelt. Der Auftraggeber, ein gewerblicher Projektentwickler, behält nach der Abnahme einen Gewährleistungseinbehalt von fünf Prozent ein. Beim Austausch des Einbehalts durch eine Bankbürgschaft entsteht Streit: Der Auftraggeber besteht auf einer Bürgschaft über fünf Prozent des Bruttobetrags inklusive Umsatzsteuer. Das Bauunternehmen sieht die Nettosumme als richtige Grundlage, weil der Auftraggeber als Unternehmen Vorsteuer abziehen kann. Ohne klare Vertragsklausel hängt das Ergebnis von der Auslegung des Vertrags und der steuerlichen Stellung des Auftraggebers ab. Dieser typische Fall zeigt: Die Frage, ob Mehrwertsteuer in die Bürgschaftssumme einfließt, ist keine Kleinigkeit, sondern beeinflusst unmittelbar die Liquidität und den Zeitpunkt der Einbehaltsfreigabe.
Was die Gewährleistungsbürgschaft absichert
Nach der Abnahme übernimmt der Auftragnehmer die Gewährleistung für Mängel am fertiggestellten Werk. Das Gesetz verpflichtet ihn, ein Werk herzustellen, das die vereinbarte Beschaffenheit aufweist und frei von Sach- und Rechtsmängeln ist.
§ 633 BGB (sinngemäß)
Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln, wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
Der Gewährleistungseinbehalt ist eine vorläufige Sicherheit: Der Auftraggeber hält einen Teil der Vergütung zurück, bis etwaige Mängel beseitigt oder die Gewährleistungsfrist abgelaufen sind. Stellt der Auftragnehmer stattdessen eine Bürgschaft, gibt der Auftraggeber den einbehaltenen Betrag frei und tauscht ihn gegen das Zahlungsversprechen einer Bank oder Versicherung.
Die Bürgschaft sichert damit exakt das wirtschaftliche Risiko ab, das der Einbehalt abdeckt. Ihr Betrag muss deshalb dem vertraglich vereinbarten Einbehalt entsprechen, nicht mehr und nicht weniger.
Brutto oder netto: Woran die Frage hängt
Wenn der Auftraggeber vorsteuerabzugsberechtigt ist
Gewerbliche Bauherren und Unternehmen können die ihnen in Rechnung gestellte Umsatzsteuer in der Regel als Vorsteuer beim Finanzamt geltend machen. Wirtschaftlich betrachtet verursacht ihnen die Mehrwertsteuer keinen dauerhaften Aufwand: Sie zahlen sie zunächst an den Auftragnehmer und erhalten sie über den Vorsteuerabzug zurück.
In dieser Konstellation wird der Gewährleistungseinbehalt typischerweise auf die Nettoauftragssumme berechnet. Entsprechend ist auch die Gewährleistungsbürgschaft ohne Mehrwertsteuer zu stellen. Die Umsatzsteuer bildet kein absicherungswürdiges wirtschaftliches Risiko, das durch die Bürgschaft abgedeckt werden müsste.
Wenn der Auftraggeber nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist
Nicht alle Auftraggeber können Vorsteuer abziehen. Private Bauherren, bestimmte gemeinnützige Organisationen oder Einrichtungen ohne unternehmerische Tätigkeit tragen die Umsatzsteuer wirtschaftlich selbst. Für sie ergibt sich die Vergütung des Auftragnehmers als Bruttobetrag einschließlich Mehrwertsteuer.
Ist der Auftraggeber nicht vorsteuerabzugsberechtigt, kann vertraglich eine Berechnung auf Bruttobasis vereinbart sein. In diesem Fall wäre die Gewährleistungsbürgschaft auf den Bruttobetrag zu stellen, weil der Einbehalt auf Grundlage der Brutto-Auftragssumme berechnet wurde. Wer als Auftragnehmer nicht weiß, welcher Gruppe sein Auftraggeber angehört, sollte das vor Übergabe der Bürgschaft klären.
Wenn der Vertrag schweigt
Fehlt im Bauvertrag eine ausdrückliche Regelung zur Berechnungsbasis, kommt es auf die Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen und die tatsächliche Handhabung bei der Schlussrechnung an. Wurde der Einbehalt stillschweigend auf den Nettobetrag berechnet und haben beide Seiten das so gehandhabt, spricht das für eine Bürgschaft ohne Mehrwertsteuer. Liegt der Berechnung erkennbar der Bruttobetrag zugrunde, kann der Auftraggeber eine entsprechend höhere Bürgschaft verlangen.
Klare Vertragsklauseln vermeiden Streit beim Bürgschaftsaustausch: Vereinbaren Sie beim Abschluss des Bauvertrags ausdrücklich, ob der Gewährleistungseinbehalt auf Netto- oder Bruttobasis berechnet wird. Das spart Diskussionen bei der Abwicklung und bei der Rückgabe der Bürgschaft nach Ablauf der Gewährleistungsfrist.
Die Abnahme als Ausgangspunkt
Die Gewährleistungsphase beginnt mit der Abnahme. Erst nach der Abnahme wird die Schlussrechnung fällig, und erst dann entsteht der Anspruch auf Freigabe des Einbehalts, gegebenenfalls gegen Übergabe einer Bürgschaft.
§ 640 BGB (sinngemäß)
Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Nimmt der Besteller ein mit Mängeln behaftetes Werk ab, stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.
Mit der Abnahme geht das Mängelrisiko auf den Auftraggeber über, soweit er Mängel nicht ausdrücklich gerügt hat. Der Gewährleistungseinbehalt und die ihn ablösende Bürgschaft sichern ausschließlich Ansprüche, die nach der Abnahme noch bestehen oder entstehen.
Typische Fehler beim Austausch des Einbehalts
Stellt der Auftragnehmer eine Bürgschaft über einen zu niedrigen Betrag, etwa weil er irrtümlich auf die Nettosumme abstellt, obwohl der Vertrag Brutto vorsieht, wird der Auftraggeber die Freigabe des Einbehalts verweigern. Der Auftragnehmer muss dann entweder eine Ergänzungsbürgschaft beibringen oder auf den Einbehalt warten. Beides verzögert den Liquiditätszufluss und belastet die Geschäftsbeziehung.
Häufige Fehlerquellen beim Tausch des Gewährleistungseinbehalts durch eine Bürgschaft:
- ◆Der Auftragnehmer prüft nicht, auf welcher Basis der Auftraggeber den Einbehalt tatsächlich berechnet hat.
- ◆Der Vertrag ist unklar formuliert, und beide Seiten legen ihn unterschiedlich aus.
- ◆Die Bank oder Versicherung stellt die Bürgschaft ohne Rückfrage auf Nettobasis aus, obwohl der Vertrag Brutto vorsieht.
- ◆Der Auftraggeber fordert eine höhere Bürgschaft als den tatsächlichen Einbehaltsbetrag.
- ◆Die Bürgschaft deckt nicht die gesamte vereinbarte Gewährleistungsfrist ab.
Ob eine Bürgschaft zusätzlich auf erstes Anfordern gestellt werden muss und was dabei zu prüfen ist, erläutert der Beitrag Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern prüfen.
Vertragstext sichten: Ist der Einbehalt auf Brutto- oder Nettobasis vereinbart?
Schlussrechnung und Zahlungsaufstellung prüfen: Wie hat der Auftraggeber den Einbehalt tatsächlich berechnet?
Vorsteuerabzugsberechtigung des Auftraggebers klären, sofern der Vertrag nichts regelt.
Bürgschaftsentwurf der Bank oder Versicherung mit dem tatsächlichen Einbehaltsbetrag abgleichen.
Laufzeit der Bürgschaft prüfen: Sie muss die vereinbarte Gewährleistungsfrist vollständig abdecken.
Bei Unklarheiten vor der Übergabe anwaltlich prüfen lassen, nicht erst nachträglich.
Häufige Fragen zur Gewährleistungsbürgschaft und Mehrwertsteuer
Kann der Auftraggeber auf Bruttobasis bestehen, wenn der Vertrag schweigt?
Fehlt eine ausdrückliche Vereinbarung, kommt es auf die Vertragsauslegung im Einzelfall an. Maßgeblich ist, wie der Einbehalt tatsächlich berechnet wurde und welche steuerliche Stellung der Auftraggeber hat. Ein Anspruch auf eine Bürgschaft über den Bruttobetrag besteht nicht ohne weiteres, wenn der Einbehalt erkennbar auf Nettobasis erfolgt ist. In Zweifelsfällen sollte der Auftragnehmer den Einbehaltsbetrag schriftlich bestätigen lassen, bevor er die Bürgschaft beibringt.
Was tun, wenn der Auftraggeber eine zu hohe Bürgschaft fordert?
Fordert der Auftraggeber eine Bürgschaft, die über den vereinbarten Einbehalt hinausgeht, muss er das rechtlich begründen. Der Auftragnehmer ist nicht verpflichtet, eine überhöhte Bürgschaft zu stellen. Empfehlenswert ist eine schriftliche Klärung mit dem Auftraggeber, gegebenenfalls mit anwaltlicher Begleitung. Einen Überblick darüber, was für eine Gewährleistungsbürgschaft banküblich berechnet wird, gibt der Beitrag Was kostet eine Gewährleistungsbürgschaft?.
Wann muss der Auftraggeber die Bürgschaft zurückgeben?
Nach Ablauf der vereinbarten Gewährleistungsfrist und wenn keine offenen Mängelansprüche geltend gemacht wurden, ist der Auftraggeber zur Rückgabe der Bürgschaft verpflichtet. Erhebt er kurz vor Fristablauf unbegründete Mängelrügen, um die Bürgschaft zu halten, kann das rechtlich angreifbar sein. Ist die Bürgschaftsurkunde abhandengekommen, gibt der Beitrag Gewährleistungsbürgschaft nicht mehr auffindbar: Was tun? Hinweise zum weiteren Vorgehen.
Welche Laufzeit muss die Bürgschaft abdecken?
Die Bürgschaft muss mindestens die vertraglich vereinbarte Gewährleistungsfrist abdecken. Wie lange diese Frist läuft, hängt von der Art des Vertrags und den darin getroffenen Vereinbarungen ab. Unter VOB/B-Verträgen und BGB-Bauverträgen gelten unterschiedliche Fristen, die sich aus dem jeweiligen Vertrag ergeben. Die Laufzeit der Bürgschaft sollte daher immer mit der konkreten Vertragsregelung abgeglichen werden, bevor das Dokument bei der Bank oder Versicherung bestellt wird.
Wer seine vertragliche Position im Baurecht anwaltlich überprüfen lassen möchte, findet einen Überblick über die Beratungsfelder unter /anwalt-baurecht-architektenrecht/.
Kübler Rechtsanwälte prüfen, ob Ihre Gewährleistungsbürgschaft auf der richtigen Berechnungsbasis gestellt ist, ob die Laufzeit passt und ob der Einbehalt zu Recht eingehalten wird. Nehmen Sie Kontakt auf und schildern Sie kurz Ihren Fall.
Rechtsquellen zu diesem Beitrag
Andreas Kübler
Andreas Kübler ist Rechtsanwalt, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht sowie Fachanwalt für Arbeitsrecht. Er berät Bauunternehmen und Handwerksbetriebe bei Vertrags-, Gewährleistungs- und Zahlungsfragen im Baurecht.